Responsabilidad por daños tomo X. Responsabilidad del estado. AUTOR: Mosset Iturraspe, Jorge/ Piedecasas, Miguel A.
| PÁGINAS: 776 | EDICIÓN: 1ª | |
| MATERIA: Daños / Administrativo | |
| PUBLICADO: Mayo 2018 | |
| ISBN: 978-987-30-1260-0 | |
| REFERENCIA: 2093 |
La función del Estado. El Estado: sus poderes y roles y el ámbito de su actuación. Criterios acerca de la responsabilidad del Estado. Las omisiones y las acciones del Estado administrador. El Estado como persona jurídica y el funcionario como órgano del Estado. La responsabilidad del Estado por omisión de los deberes de contralor o vigilancia. Los "casos" resueltos por la jurisprudencia sobre ilícitos cometidos por funcionarios del Estado. Responsabilidad por actos lícitos dañosos del Estado. La responsabilidad contractual del Estado. La responsabilidad de los Estados provinciales. La responsabilidad del Estado municipal. El sistema de responsabilidad de la ley 26.944.
- Introducción, pág. 9
- CAPÍTULO I - LA FUNCIÓN DEL ESTADO
- 1. La necesidad de precisar la función -objetivos o fines- del Estado para deducir de allí su responsabilidad. "Los fines son funciones", pág. 11
- 2. El bien común. Los bienes individuales y grupales. La protección de los bienes individuales como fin del Estado (Hauriou), pág. 13
- 3. El cumplimiento del Derecho, como representación de un orden justo, voluntario y libre, como función del Estado, pág. 15
- 4. La ordenación de la convivencia, como función del Estado, pág. 17
- 5. El fin último, universal y ahistórico. El fin o destino del Estado histórico. Los fines particulares de cada Estado. Las ideologías, pág. 19
- 6. El fin del Estado como cuestión ficticia o superflua (Kelsen), pág. 24
- 7. La función social del Estado como cuestión fundamental. Fines exclusivos y fines concurrentes, pág. 25
- 8. Los fines "constitucionales" del Estado. La plena realización de la personalidad humana. El Estado de Derecho. Los "tratados" y las convenciones internacionales, pág. 26
- 9. La concepción liberal y la concepción social del Estado, pág. 35
- 10. Conclusiones en orden a la función y a la responsabilidad, pág. 36
- CAPÍTULO II - EL ESTADO: SUS PODERES Y ROLES Y EL ÁMBITO DE SU ACTUACIÓN, pág. 39
- 1. ¿Qué significa hablar de la "responsabilidad del Estado"?, pág. 40
- 1.1. Si responder es dar respuesta sobre los propios actos, acerca de su razón de ser o rendir cuentas, aparece clara la gravedad de la cuestión, respecto del Estado, pág. 40
- 1.2. Semejante actitud se compadece con los Estados democráticos de Derecho y no es imaginable en los Estados autoritarios o despóticos, pág. 43
- 1.3. A esta conclusión nos lleva una visión histórica sobre el tema: en la Antigüedad, en el Medioevo e incluso en la Modernidad; hasta la aparición de los Estados sujetos al Derecho no se concebía semejante responsabilidad. La voluntad del Príncipe era soberana. Las tres etapas en la doctrina de la Corte Suprema, pág. 44
- 2. Responsabilidad por daños causados por el Estado. La visión "publicista", pág. 54
- 2.1. La responsabilidad por daños protege a la víctima de un daño injusto, causado por el Estado. Sea un particular, una persona jurídica o un funcionario. Inconvenientes de las normas civiles, pág. 54
- 2.2. La responsabilidad por daños es diferente, entonces, de otras responsabilidades en las que el Estado puede incurrir: moral, social, política, administrativa. Los preceptos de la Constitución Nacional, pág. 57
- 2.3. La responsabilidad internacional del Estado. El incumplimiento de pactos o tratados internacionales, pág. 59
- 3. Daños provenientes del actuar de la administración pública, del obrar del Poder Judicial y de las normas emanadas del Poder Legislativo, pág. 62
- 3.1. La responsabilidad de la administración pública. Vigencia de los actos iure imperii e iure gestionis. Las Constituciones Provinciales, pág. 62
- 3.2. La responsabilidad por el "error judicial", pág. 66
- 3.3. La responsabilidad de "los legisladores" por las leyes inconstitucionales o inicuas, pág. 67
- 4. Los hechos dañosos del Estado nacional, provincial y municipal, pág. 68
- 4.1. ¿Un Estado, con actuación en esferas distintas, o varios Estados, con responsabilidades diferentes?, pág. 68
- 4.2. De la unidad del Código Civil a la diversidad del Derecho Administrativo, pág. 69
- 4.3. La pluralidad de "responsabilidades", sujeta a regulaciones locales, ¿tiene ventajas o inconvenientes? La "responsabilidad pública", pág. 72
- 5. Las esferas o ámbitos de actuación de la administración pública, pág. 74
- 5.1. ¿Es predicable, respecto de la responsabilidad del Estado, la superación del distingo entre los ámbitos contractual y extracontractual o aquiliano?, pág. 74
- 5.2. De los "privilegios" en la aplicación del neminem lædere a los "privilegios" en los actos o contratos que celebra la administración. La fundamentación de la responsabilidad, pág. 76
- 5.3. ¿Es imprescindible que la administración se coloque en situación dominante o de superioridad en la contratación administrativa?, pág. 80
- 5.4. La ley 26.944 mantiene la dualidad de ámbitos, pág. 81
- CAPÍTULO III - CRITERIOS ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, pág. 83
- 1. De la irresponsabilidad del Estado. Razones invocadas para sostenerla: la soberanía, el obrar en beneficencia, el mal ejemplo, el Estado no es quien actúa, pág. 84
- 1.1. El Estado en posición dominante y los súbditos en posición dominada o subordinada. De la denominada indefensión del ciudadano frente al Estado "a las exacciones en desmedro del Estado", pág. 84
- 1.2. De la "impecabilidad del Soberano" y el "sacrilegio de dudar sobre la buena elección por el Príncipe de sus funcionarios" a la realidad actual, pág. 87
- 1.3. No es el Estado quien actúa y comete errores. Son las personas físicas, los empleados, funcionarios o agentes. No caben confusiones pues reciben encargos o mandatos para realizar el bien, pág. 90
- 2. El proceso hacia la consagración de la responsabilidad: la responsabilidad sólo del funcionario, la responsabilidad sólo del Estado, la de ambos: conjunta o subsidiaria, pág. 93
- 2.1. "...la existencia misma del Estado impone a todos los ciudadanos, para que gocen de su organización y de sus servicios, la obligación de soportar sin indemnización, salvo que el legislador haya decidido otra cosa, todas las consecuencias perjudiciales", artículo 13 de la Declaración de los Derechos de 1790, pág. 93
- 2.2. De la distinción entre la "falta personal", que compromete al funcionario, y la "falta de servicio". El célebre arrêt "Blanco", resuelto por el Consejo de Estado francés en 1873, pág. 96
- 2.3. La culminación de las fases o etapas: la acumulación de las responsabilidades del Estado y de los funcionarios, pág. 99
- 3. De la responsabilidad civil a la administrativa: los defensores de una responsabilidad única, con base en el Derecho Civil; los partidarios de una responsabilidad distinta respecto del Estado: administrativa y no civil, pág. 102
- 3.1. La responsabilidad del funcionario "estuvo siempre", en seguimiento del Derecho francés, en el Código Civil, artículo 1112 derogado, pese a que, en aquel Derecho, se la condicionó a una "autorización administrativa", primero (hasta 1870), y luego a su calificación como "acto administrativo", sometido a esa jurisdicción. Desde el caso "Pelletier" de 1873, pág. 102
- 3.2. La evolución se produjo en el sentido de ampliar, cada vez más, la aplicación de las normas de Derecho Público. Las actividades del Estado fueron consideradas "servicios públicos", pág. 104
- 3.3. Al Código Civil derogado, presente en la génesis del Derecho Administrativo y, por ende, de la responsabilidad del Estado, se lo ubicó en subsidio o de manera supletoria. Se habla de una responsabilidad personal del funcionario y directa de la administración. Estas ideas pasaron al Derecho argentino, pág. 107
- 4. Razones invocadas para la configuración de una responsabilidad pública o del Derecho Administrativo: la "defensa del Estado", la limitación de la "ley de expropiaciones", la preocupación por los fines del Estado, el principio de legalidad: la conducta ilegítima de la administración, pág. 108
- 4.1. La necesidad imperiosa de "proteger el Estado" de las pretensiones infundadas de los privados. De preservar su soberanía y su patrimonio, afectado a fines de interés general, pág. 108
- 4.2. La necesidad de imponer el "principio de legalidad" en el obrar del Estado y, por lo demás, la "inmunidad" de sus funcionarios más importantes, pág. 112
- 4.3. La preocupación por efectuar ciertas distinciones: por un lado, la "falta personal" del funcionario, de la "falta de servicio", imputable al Estado; por el otro, los actos de gestión de los "políticos" no sujetos a revisión judicial, y, así mismo, separar "la indemnización" que repara las lesiones a un interés legítimo, ante el "ejercicio regular y legítimo" de la administración, de la "responsabilidad" que surge ante la violación ilegítima de un derecho, cometida por actos ilegales de la administración; en rigor, de sus agentes, pág. 115
- 5. Razones para postular una "responsabilidad por daños única", que alcance al Estado: el Estado es una persona jurídica, aunque "necesaria"; el Estado debe actuar al conjuro del hilo de la ejemplaridad; no hay razones valederas o suficientes para duplicar la responsabilidad; el Derecho Administrativo como tutela de la administración o de los administrados; el Derecho Civil y el Derecho Administrativo: sus relaciones, pág. 118
- 5.1. La doctrina de la doble personalidad de los entes públicos, que vendría a justificar una doble regulación de la responsabilidad del Estado, es hoy unánimemente rechazada. Y, en cuanto a la "doble capacidad", se predica que en el Estado de Derecho es excepcional el actuar del Estado como "poder público soberano". El Derecho Comparado. La situación en los EE. UU, pág. 118
- 5.2. Sea que se admita que la cuestión de la responsabilidad por daños "es un tema único", dotado de una exclusiva regulación civil, sea por razones de analogía, no se justifica construir "dos responsabilidades" o crear situaciones específicas para el Estado, pág. 119
- 5.3. Dos brocárdicos modernos actúan como disparadores: a) "nunca soberanía puede ser sinónimo de impunidad", y b) el Estado, creador del Derecho, no está por encima de él, sino regulado por él. Son de aplicación frente al Estado -sin necesidad de norma expresa- las disposiciones constitucionales que garantizan: la vida, la libertad, la propiedad y el derecho a no ser dañado, artículo 19 de la Constitución Nacional, pág. 121
- CAPÍTULO IV - LAS OMISIONES Y LAS ACCIONES DEL ESTADO ADMINISTRADOR, pág. 125
- 1. Una cuestión previa: el rol del Estado. Estado máximo o mínimo. Lo que el Estado "debe hacer". Las funciones del Estado en orden a salud, educación, seguridad. La actividad de "policía" o "contralor", pág. 126
- 1.1. Del Estado "de beneficencia" o "máximo" al estilo del que existió en Nueva Zelanda -que cubría todos los daños sufridos por los ciudadanos- al "Estado mínimo", sea el "gendarme nocturno" o el propio de una "economía de mercado". Incidencia de los roles en la responsabilidad por omisión, pág. 126
- 1.2. Lo que el Estado "hace" -bien o mal-, lo que podría hacer y lo que "no hace", debiendo efectuarlo. Los deberes del Estado surgen de la Constitución, de las leyes y de su propia función en orden al bienestar general, pág. 134
- 1.3. Los "derechos consagrados en la Constitución" y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, como "catálogo" del debido obrar del Estado y, por ende, de las omisiones imputables. El distingo entre lo "declarativo" y lo "operativo" en el quehacer del Estado. La realidad económica. La emergencia, pág. 139
- 2. Los deberes del Estado Constitucional o legalmente dispuestos, pág. 149
- 2.1. La "esencialidad" y la "subsidiariedad" en las funciones del Estado. Los alcances de su rol "garantista" en orden a los derechos humanos de las varias generaciones, pág. 149
- 2.2. La educación como instrucción o como cultura. La salud como prestación de mínima o de máxima. La seguridad personal, de circulación, de vida, en orden a los productos y a los servicios prestados por proveedores, pág. 151
- 2.3. Las omisiones en temas tales como: el habitacional, la provisión de empleo, el salario digno, la discriminación, el ambiente sano, etcétera, pág. 152
- 3. ¿Existen otros deberes para el Estado, nacidos de su propia índole y de su obligación de velar por el bienestar general?, pág. 155
- 3.1. ¿Está el Estado obligado a asegurar a los ciudadanos una vida digna, tranquila y confortable?, pág. 155
- 3.2. El Estado frente a la sociedad civil y al mercado. El intervencionismo o dirigismo por parte del Estado como criterios opuestos a la "economía de mercado", a la regulación espontánea, a los "hilos invisibles". En una palabra al "dejar hacer y dejar pasar", pág. 156
- 3.3. El achicamiento del rol del Estado en temas como la búsqueda del bien común, la persecución del interés general, la consagración de un orden público económico y la vigencia de la moral social, pág. 158
- 4. La denominada "responsabilidad del Estado por omisiones": La doctrina autoral. Los precedentes judiciales. El caso resuelto por la Corte de Mendoza, pág. 161
- 4.1. Las "omisiones" que establecía el artículo 1074 del Código Civil derogado. La "disposición de la ley [que] le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Las diversas interpretaciones. Las amplias y las restrictivas. Ley por Derecho, pág. 161
- 4.2. El caso "Torres c/Provincia de Mendoza", resuelto por la Corte Suprema de Mendoza, sala I, en 1989. Las opiniones emitidas: el voto de la vocal Kemelmajer de Carlucci, el comentario de Cassagne, la opinión favorable de Gambier, la crítica también favorable de Marienhoff, los temas de Lorenzetti, las disidencias de Bercaitz, las observaciones de Huici, pág. 163
- 4.3. Las omisiones propias e impropias del Estado y la realidad política y económica en la que el Estado se mueve, pág. 165
- 5. Los temas difíciles: terrorismo, robos y asaltos, la política económica, las inundaciones, las sequías, pág. 167
- 5.1. Los temas fuertes del mundo actual: el terrorismo, los robos, asaltos y homicidios, y la "responsabilidad del Estado", pág. 167
- 5.2. Las políticas económica y financiera del Estado. Las alteraciones dañosas en las políticas sobre importación, exportación, cambios, etcétera, pág. 168
- 5.3. Los fenómenos de la naturaleza y la responsabilidad del Estado: crecida de los ríos, lluvias, granizos, sequías, terremotos, etcétera, pág. 169
- 6. Inactividad y omisión en la ley 26.944, pág. 170
- CAPÍTULO V - EL ESTADO COMO PERSONA JURÍDICA Y EL FUNCIONARIO COMO ÓRGANO DEL ESTADO, pág. 173
- 1. Los artículos 146, 1764, 1765 y 1766 del CCC y la ley 26.944. El Estado como persona jurídica. El artículo 43 del Código Civil derogado. Situación antes y después de la reforma de 1968. Ley 17.711, pág. 174
- 1.1. El Código Civil, artículo 43 derogado, equiparaba a las personas jurídicas con las personas físicas, en orden a su capacidad de derecho y a su responsabilidad. La reforma de 1968 consagró expresamente la responsabilidad contractual y aquiliana de las personas jurídicas. Las "vías de hecho". Los ilícitos por acción. Los "presupuestos", pág. 174
- 1.2. El Estado es una persona jurídica, sea el nacional, provincial o municipal. Incidencia de la teoría de la ficción, los agentes como representantes de la persona jurídica Estado. ¿Su aplicación descarta la responsabilidad "directa" o "indirecta" del Estado por el obrar de sus funcionarios?, pág. 178
- 1.3. Avances que posibilita la teoría "del órgano" en punto a la responsabilidad del Estado. Los "agentes" como órgano integran la persona jurídica Estado y tienen con ésta un "vínculo interno", pág. 179
- 2. El "funcionario" o agente como órgano de la persona jurídica. El artículo 1112 del Código Civil derogado. Las distintas interpretaciones y alcances, pág. 181
- 2.1. El artículo 1112 del Código Civil derogado. El funcionario -empleado o agente- como "dependiente" o como "órgano" del Estado. Los precedentes de la Corte Suprema, pág. 181
- 2.2. Los presupuestos de la responsabilidad del funcionario. El cumplimiento "irregular" de las funciones. Funciones regladas o discrecionales. La causación del daño. El factor de atribución: objetivo o subjetivo, pág. 186
- 2.3. El cumplimiento "irregular" se juzga caso por caso. La prueba del obrar equivocado. Las supuestas eximentes: la obediencia debida, el error del funcionario, la mala organización del servicio, estado de necesidad, pág. 189
- 3. La actuación del funcionario: dentro de sus funciones, con motivo o en ejercicio de ellas, en ocasión de las mismas, pág. 193
- 3.1. La causalidad adecuada en los ámbitos público y privado, pág. 193
- 3.2. La causalidad y los restantes presupuestos de responsabilidad, pág. 194
- 3.3. Causalidad "directa", "inmediata", "exclusiva", "normal" y "previsible", pág. 196
- 4. La actuación "irregular" del funcionario: las actividades regladas; actividades discrecionales; la buena fe y el abuso en las funciones; la "falta personal" y la "falta de servicio"; las víctimas del funcionario: los privados, el Estado, otro funcionario, pág. 197
- 4.1. El daño resarcible. Requisitos, pág. 197
- 4.2. Los daños en el Derecho Público, pág. 199
- 4.3. La "efectividad" del daño en las decisiones de la Corte Suprema, pág. 200
- 5. De la responsabilidad "directa" del funcionario a la "indirecta o directa" del Estado: los fundamentos de la responsabilidad del funcionario; fundamentos de la responsabilidad del Estado; imputación subjetiva u objetiva; responsabilidad civil y penal; la repetición del Estado contra el funcionario, pág. 203
- 5.1. La cuantía del resarcimiento. La reparación integral, pág. 203
- 5.2. El Derecho Público y el Derecho Privado, pág. 204
- 5.3. Daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales, pág. 205
- CAPÍTULO VI - LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN DE LOS DEBERES DE CONTRALOR O VIGILANCIA, pág. 207
- 1. El Estado nacional y la omisión en el contralor o irregular vigilancia de las entidades financieras, por el Banco Central, y de las compañías de seguros, por la Superintendencia de Seguros de la Nación, pág. 208
- 1.1. ¿Qué ocurre cuando el Estado debe controlar, por mandato legal, y no controla; cuando debe hacer un seguimiento de una "empresa", para prevenir insolvencia, evitar abusos, y omite cumplir?, pág. 208
- 1.2. Los "casos" de quiebra de entidades financieras, bancos, que el ente oficial de contralor, el Banco Central de la República, debía "vigilar" y no lo hizo o lo efectuó irregularmente, pág. 212
- 1.3. Los casos de las "entidades aseguradoras" que la Superintendencia de Seguros debe controlar por mandato legal, y no controla, posibilitando la insolvencia de las mismas y el perjuicio a los asegurados. El caso "Sorba" resuelto por la Cámara Federal de Mar del Plata, pág. 216
- 2. El Estado y las omisiones en el contralor o vigilancia de los "entes reguladores" del propio Estado, sobre las concesionarias de los servicios públicos: luz, gas, agua, teléfono, pág. 218
- 2.1. El artículo 6° de la ley 26.944, pág. 218
- 2.2. La "privatización" de los servicios públicos domiciliarios. La puesta en manos privadas de servicios esenciales. El monopolio y las posibilidades de abusos o aprovechamientos. El rol del Estado, pág. 219
- 2.3. El contralor o vigilancia acerca de la prestación de los servicios por los "entes reguladores" creados por el Estado. La ley 24.240 de tutela de consumidores y usuarios y la normativa de contralor, pág. 220
- 2.4. Las fallas detectadas en la tarea asignada. La responsabilidad del "ente" que incumple o deja hacer y la del Estado. El tema de las tarifas. La suspensión de servicios. La mala prestación, pág. 223
- 3. El Estado y el contralor de los concesionarios de rutas privatizadas sometidas al sistema de "peaje". Otros servicios, pág. 225
- 3.1. Las "rutas privatizadas" a través del sistema de peaje. Los accidentes ocurridos en ellas y la responsabilidad del concesionario y del Estado, pág. 225
- 3.2. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones como ente de supervisión del servicio telefónico. El control en la prestación del servicio de electricidad. El control en la prestación del servicio de agua corriente, pág. 239
- 3.3. La relación contractual o extracontractual entre el prestador del servicio y el cliente o consumidor, pág. 240
- 4. Otros órganos de control: El Defensor del Pueblo, Auditoría General de la Nación, Sindicatura General de la Nación, Contaduría General de la Nación, Procuración del Tesoro de la Nación, Fiscalía General de Investigaciones Administrativas. Responsabilidad de los entes descentralizados, pág. 241
- 4.1. La ética pública. El artículo 36 de la Constitución Nacional. La Convención Interamericana contra la Corrupción, ley 24.759. La Ley de Ética Pública 25.188, pág. 241
- 4.2. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, ley 21.383. Ley 24.946 del Ministerio Público Fiscal. El Defensor del Pueblo, leyes 24.284 y 24.379. La Sindicatura General de la Nación, ley 24.156, pág. 243
- 4.3. La Auditoría General de la Nación, artículo 85 de la Constitución Nacional. La Contaduría General de la Nación, ley 24.156. La Procuración del Tesoro de la Nación, ley 24.667, pág. 246
- 5. La emergencia económica y el Estado, pág. 249
- 5.1. De la Ley de Reforma del Estado a la Ley de Reforma Económica, pág. 249
- 5.2. Descentralización administrativa y los fines del Estado. La "comunicabilidad de patrimonios públicos", pág. 257
- 5.3. Limitaciones a la responsabilidad del Estado. Los "entes autárquicos". Doctrina y jurisprudencia, pág. 259
- 6. La ley 26.944 y la responsabilidad de los concesionarios, pág. 261
- CAPÍTULO VII - LOS "CASOS" RESUELTOS POR LA JURISPRUDENCIA SOBRE ILÍCITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS DEL ESTADO
- 1. Los derechos humanos, pág. 275
- 1.1. Ilícitos en relación con los derechos humanos. El derecho a la vida, a la salud, pág. 275
- 1.2. Derecho a la educación pública. Derecho a las prestaciones positivas, pág. 294
- 1.3. Derecho a la seguridad personal, pág. 300
- a) La prevención de los ilícitos, pág. 300
- b) La privación de la libertad. La prisión preventiva, pág. 303
- 2. El poder de policía, pág. 306
- 2.1. Daños por la actuación policial. ¿Obrar lícito o ilícito?, pág. 306
- 2.2. Daños padecidos por integrantes de las fuerzas armadas. El "estado militar", pág. 313
- 2.3. Actos de terrorismo. Saqueos. La imprevisibilidad, pág. 331
- 3. La regulación del tránsito, pág. 334
- 3.1. Los accidentes de tránsito: en calles y caminos, pág. 334
- 3.2. Responsabilidad del Estado por las rutas y caminos, pág. 336
- 3.3. Irregularidades en los informes de los registros públicos, pág. 354
- 3.4. Irregularidades en materia urbanística o edilicia, pág. 356
- 3.5. Responsabilidad del Estado por cuestiones urbanísticas, pág. 359
- 4. Otras actividades del Estado, pág. 369
- 4.1. Policía ecológica o del medio ambiente, pág. 369
- 4.2. La muerte de internos en un establecimiento carcelario, pág. 373
- 4.3. Irregularidades cometidas por funcionarios de la Aduana, pág. 376
- 4.4. La actividad financiera del Estado, pág. 379
- 4.5. La aplicación de políticas económicas, pág. 387
- 4.6. La actividad tributaria y la responsabilidad del Estado, pág. 391
- 5. La responsabilidad de los funcionarios y agentes en la ley 26.944, pág. 392
- CAPÍTULO VIII - RESPONSABILIDAD POR ACTOS LÍCITOS DAÑOSOS DEL ESTADO
- 1. La licitud en el obrar del Estado, pág. 399
- 1.1. Licitud e ilicitud. Las irregularidades. Soportar el daño, pág. 399
- 1.2. La responsabilidad por actos lícitos-dañosos en el Derecho Privado, pág. 400
- 1.3. La licitud dañosa puede provenir de actuación o comportamiento del Estado, comprensivo de la actividad y de la normativa lícita, pág. 402
- 2. La función normativa, pág. 402
- 2.1. La función normativa lícita. El "sacrificio especial", pág. 402
- 2.2. Un precedente importante: la causa "Cantón", pág. 404
- 2.3. Privatistas y publicistas frente a la responsabilidad por actos lícitos dañosos, pág. 408
- 3. El Código Civil y Comercial, pág. 412
- 3.1. Los proyectos de reforma al Código Civil derogado, pág. 412
- 3.2. Las críticas a los proyectos de reforma del Código Civil derogado, pág. 414
- 4. El denominado "sacrificio especial", pág. 416
- 4.1. ¿El "sacrificio especial" de la responsabilidad pública coincide con el "daño injusto" proveniente de acto lícito de la privada?, pág. 416
- 4.2. Los daños que deben tolerarse sin indemnización, pág. 418
- 4.3. Daños que no hay obligación de tolerar y, en consecuencia, que dan pie a un reclamo indemnizatorio, pág. 419
- 5. El resarcimiento debido, pág. 421
- 5.1. La extensión del resarcimiento frente a los daños originados en actos o hechos lícitos lesivos, pág. 421
- 5.2. Los argumentos a favor de la limitación de la reparación en tales supuestos: actos lícitos lesivos, pág. 423
- 5.3. Los argumentos a favor de una reparación plena de los daños que nos ocupan, pág. 425
- 6. La reparación de los daños derivados de la actividad legítima en la ley 26.944, pág. 429
- CAPÍTULO IX - LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO, pág. 441
- 1. Los principios civiles y los administrativos en la materia negocial, pág. 442
- 1.1. La denominada "responsabilidad contractual" o emergente del incumplimiento de una obligación preexistente. La responsabilidad del Estado por el apartamiento de las obligaciones asumidas, pág. 442
- 1.2. ¿Es posible "unificar" la responsabilidad aquiliana y contractual del Estado? ¿Unificar en el Derecho Público o en el Derecho Privado? ¿Las pretensiones "privatistas" de unificación son trasladables a la responsabilidad de la administración?, pág. 444
- 1.3. ¿El afán por acercar o igualar la situación del Estado con la de las personas jurídicas privadas en tema de daños originados en ilícitos, es aplicable en el ámbito contractual? ¿Relación de coordinación o de subordinación? ¿Justicia conmutativa o justicia distributiva?, pág. 445
- 2. La cuestión acerca de los debatidos contratos administrativos, pág. 446
- 2.1. El Estado se obliga frente a los particulares a través de contratos y de actos administrativos. El debate acerca de los "contratos administrativos". Las opiniones de Bianchi, Mairal y Cassagne. El contrato administrativo como algo diferente al contrato del Derecho Privado, pág. 446
- 2.2. La protección de la administración, con base en una concepción "vertical" del contrato administrativo, y la protección de los consumidores y usuarios, a través de una visión horizontal. El interés público, el bienestar general y los derechos del contratante privado, pág. 450
- 2.3. Los poderes o las prerrogativas implícitas de la administración y el respeto "a la palabra empeñada" (pacta sunt servanda), pág. 451
- 3. De las cláusulas exorbitantes a la igualdad entre contratantes, pág. 451
- 3.1. Limitación o extensión de la responsabilidad contractual del Estado. La revocación unilateral de sus actos y contratos. Revocación y expropiación. Otra vez la invocación del "interés público", pág. 451
- 3.2. Las denominadas cláusulas exorbitantes. Las modificaciones unilaterales, por la administración, del contrato administrativo, pág. 453
- 3.3. La extinción unilateral del contrato administrativo. Breve referencia comparativa a los contratos del Derecho Privado, pág. 454
- 4. Las hipótesis excepcionales, pág. 455
- 4.1. Los distintos criterios acerca de las diferencias entre el contrato privado y el contrato público en orden a la "igualdad de las partes celebrantes". Hasta dónde conviene que la administración, en orden a la justicia, mantenga facultades excepcionales, pág. 455
- 4.2. Breve historia sobre la cuestión de la contratación en el Derecho Público. El Derecho Comparado, pág. 457
- 4.3. La seguridad jurídica y la situación de los contratantes. La "discrecionalidad" del Estado. Sus errores y la manera de corregirlos, pág. 458
- 5. Las consecuencias del incumplimiento por parte del Estado, pág. 459
- 5.1. El Estado incumplidor de las obligaciones asumidas. El obrar antijurídico y la sanción, pág. 459
- 5.2. ¿Puede el Estado dejar de cumplir impunemente, sin responsabilidad? Es suficiente la invocación del interés general para liberarlo, pág. 460
- 5.3. El incumplimiento y su sanción. La indemnización de los daños causados. El daño patrimonial y el extrapatrimonial. El daño emergente y el lucro cesante, pág. 461
- 6. La responsabilidad contractual del Estado, pág. 464
- CAPÍTULO X - LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS PROVINCIALES, pág. 471
- 1. ¿Pueden las provincias regular la responsabilidad propia o del Estado provincial? La tesis civilista y la administrativista, pág. 472
- 1.1. ¿La cuestión de la responsabilidad como tema federal o como tema local? Las constituciones provinciales y su avance en la materia: Buenos Aires, la Ciudad Autónoma, Córdoba, Santa Fe, etcétera, pág. 472
- 1.2. La responsabilidad del Código Civil y Comercial es nacional y única. ¿La responsabilidad administrativa es plural y puede ser diferente, en la medida en que cada provincia puede legislarla?, pág. 479
- 1.3. El porqué de la aceptación por las provincias de una responsabilidad del Derecho Público. ¿La responsabilidad del Derecho Público como "factor de preservación de la armonía social"? La "restitución patrimonial" de acuerdo con las "posibilidades económicas y financieras del sistema" local, pág. 480
- 2. ¿Responsabilidad distinta o aplicación a las provincias de una responsabilidad única? Las normas vigentes en las provincias argentinas, pág. 481
- 2.1. La responsabilidad civil y su afán preventivo o disuasorio. La responsabilidad del Código Civil y Comercial, plena o integral, fuerza a obrar con diligencia, prudencia y pericia. Las constituciones provinciales, pág. 481
- 2.2. La responsabilidad del Derecho Público como pretendida "convergencia entre el equilibrio y la armonía". El temor a que la comunidad provincial deba "afrontar cuantiosas indemnizaciones que superen las previsiones presupuestarias", pág. 484
- 2.3. Reclamo administrativo previo, pág. 485
- 2.4. El temor a la decisión de los jueces, a la hora de fijar las indemnizaciones: "dejar librada la determinación de esos estándares a la discrecionalidad de los jueces puede derivar en consecuencias disvaliosas para la seguridad jurídica, los derechos individuales y el propio interés público", pág. 490
- 3. Ilícitos e incumplimientos en el ámbito provincial. La responsabilidad por actos lícitos, pág. 492
- 3.1. Los "ilícitos provinciales" se originan en las actividades específicas reservadas por las provincias y no delegadas a la Nación. Las competencias diferentes y la superposición de actuaciones. El caso de los agentes de la policía provincial. El funcionamiento de los registros provinciales. El caso "Vadell" y la "falta de servicio", pág. 492
- 3.2. Los contratos administrativos provinciales. Las licitaciones provinciales. La responsabilidad del Estado y del concesionario en el contrato administrativo de concesión de servicios públicos. ¿Pueden las provincias legislar sobre la contratación, invocando el carácter "público" del contrato? Los artículos 823 del Código Civil derogado y 930 del CCC y la compensación entre particulares y el Estado. El "Príncipe provincial" y sus riesgos, pág. 493
- 3.3. La responsabilidad del Estado por actos lícitos en el ámbito de las provincias. Su recepción y regulación, pág. 495
- 4. Los ilícitos más comunes en la esfera provincial, pág. 496
- 4.1. Ilícitos provinciales. El cuidado del medio ambiente. Las cárceles. Las políticas sociales. La policía de la alimentación: el control de los productos alimenticios que se incorporan al mercado. La salud y la educación en el ámbito provincial, pág. 496
- 4.2. Los ilícitos por omisión en el ámbito provincial. Lo que las provincias deben hacer y no hacen, con daño a los particulares, pág. 498
- 4.3. Los daños originados en el "sacrificio" no igualitario en el terreno provincial. Supuestos más comunes, pág. 499
- 5. Incumplimientos más frecuentes o relevantes. La responsabilidad contractual como tema provincial, pág. 500
- 5.1. Cumplimientos e incumplimientos en el ámbito provincial. El hilo de la ejemplaridad. La emergencia permanente como justificación, pág. 500
- 5.2. Funcionarios provinciales a la hora de contratar "administrativamente". La irresponsabilidad en la función pública. Los entuertos y su derivación "a los que vendrán", pág. 501
- 5.3. El porqué del costo de las obras públicas y de los servicios brindados al Estado por terceros. El encarecimiento como consecuencia del "riesgo injusto". Los supuestos provinciales de "oportunidad, mérito y conveniencia". La repetición contra los funcionarios provinciales, pág. 502
- 6. La responsabilidad del Estado y funcionarios/agentes de los Estados provinciales luego de la ley 26.944, pág. 503
- CAPÍTULO XI - LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO MUNICIPAL, pág. 507
- 1. Los municipios son también Estados, pág. 508
- 1.1. La democracia se vive a partir del municipio. "Al fin del milenio la justicia ejerce con mayor plenitud su rol frente a la administración" (Gordillo). Los "privilegios" del funcionario municipal o los compromisos con el poder municipal, pág. 508
- 1.2. "La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo" (García de Enterría). De los modelos absolutistas o bonapartistas a la división de poderes. Frenos y contrapesos o fractura del poder. La aplicación de estas ideas a las municipalidades y comunas, pág. 523
- 1.3. "La arbitrariedad de la administración" (Tomás Ramón Fernández). Los criterios apriorísticos a favor del funcionario o agente público y su acto. Estar, por principio, en contra del particular a quien afecta. "A favor del poder en contra del individuo". Las "zonas de reserva", los "actos políticos", los "no justiciables" y los "ámbitos de discrecionalidad" como bases de la corrupción del poder, pág. 524
- 2. Las normas aplicables a supuestos de responsabilidad, pág. 526
- 2.1. Sistema de gobierno municipal. El concejo municipal. Los concejales. El departamento ejecutivo. Responsabilidad civil o administrativa, pág. 526
- 2.2. ¿La responsabilidad municipal es la del Código Civil y Comercial, la de la ley 26.944 o la del Derecho Administrativo provincial? La opinión de Rosatti acerca de la responsabilidad civil-patrimonial. El artículo 123 de la Constitución Nacional, pág. 528
- 2.3. La responsabilidad civil de los poderes públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La responsabilidad por actos lícitos, pág. 530
- 3. Ilícitos municipales más frecuentes, pág. 533
- 3.1. La responsabilidad del municipio en la protección de los recursos naturales. La protección del patrimonio urbanístico, artístico y cultural. Responsabilidades, pág. 533
- 3.2. La municipalidad y el control de la "moralidad" pública. Embriaguez, juego, prostitución. El control de los espectáculos públicos. Las actividades deportivas y la responsabilidad municipal, pág. 535
- 3.3. El tema de las relaciones de vecindad. Las cuestiones de urbanismo. El control de la vía pública. El transporte urbano y la responsabilidad municipal, pág. 537
- 4. Incumplimientos más relevantes, pág. 542
- 4.1. La contratación por los municipios. Las cláusulas exorbitantes. Del contrato por escrito al "expediente administrativo" (Marcer). La obra pública municipal. El contrato de suministro. La concesión del uso del dominio público municipal, pág. 542
- 4.2. Los contratos de "atribución" y los de "colaboración" en el ámbito municipal. La responsabilidad del municipio, pág. 543
- 4.3. La protección del ambiente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pág. 544
- 5. Normas vigentes en los municipios de la República, pág. 545
- 5.1. La normativa municipal sobre la responsabilidad del Estado municipal en la República Argentina. Derecho Comparado, pág. 545
- 5.2. Normas municipales sobre actos ilícitos y sobre responsabilidad por actos lícitos. Derecho Comparado, pág. 546
- 5.3. Normas municipales sobre la contratación administrativa. El "manto de incertidumbre para toda la contratación administrativa" (Mairal). Las reglas que rigen las obras públicas y la concesión de servicios públicos -reglas excepcionales- aplicadas al "universo de contratos" de la administración, pág. 547
- 6. La responsabilidad de los municipios luego de la ley 26.944, pág. 549
- CAPÍTULO XII - EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY 26.944
- 1. La ley 26.944, pág. 553
- 2. Inaplicabilidad del Código Civil y Comercial, pág. 554
- 3. Ausencia de norma expresa, pág. 558
- 3.1. Inconstitucionalidad de la prohibición de recurrir al Código Civil y Comercial, pág. 559
- 4. Extracontractual y ¿contractual?, pág. 567
- 5. Todo daño, pág. 567
- 6. Actividad o inactividad, pág. 568
- 7. Bienes o derechos, pág. 568
- 8. Objetiva, pág. 569
- 8.1. Distribución de la carga de la prueba, pág. 570
- 9. Directa, pág. 570
- 10. ¿Los daños causados por actos involuntarios?, pág. 571
- 11. Sanción pecuniaria disuasiva, pág. 572
- 12. Eximentes, pág. 577
- 13. Caso fortuito, pág. 577
- 14. Fuerza mayor, pág. 578
- 15. Hecho de la víctima, pág. 578
- 16. Hecho de un tercero, pág. 578
- 17. Prueba de las eximentes, pág. 579
- 18. Responsabilidad del Estado por actividad o inactividad ilegítima, pág. 580
- 19. El daño, pág. 581
- 20. Imputabilidad material, pág. 582
- 21. Relación de causalidad, pág. 583
- 22. Falta de servicio, pág. 583
- 23. Rubros indemnizables derivados de responsabilidad por actividad o inactividad ilegítima del Estado, pág. 585
- 24. Responsabilidad estatal por actividad legítima, pág. 585
- 25. Carácter excepcional de la responsabilidad por la actividad legítima estatal, pág. 587
- 26. Rubros indemnizables por RLE, pág. 588
- 27. Improcedencia del lucro cesante en la responsabilidad por actividad legítima estatal, pág. 590
- 28. ¿Pérdida de chance?, pág. 590
- 29. ¿Daño moral?, pág. 590
- 30. Daños causados por la actividad judicial del Estado, pág. 591
- 31. Concesionarios de servicios públicos, pág. 593
- 32. Plazo para demandar al Estado, pág. 601
- 33. Alternativas procedimentales para el ejercicio de la acción contra el Estado, pág. 626
- 34. La responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos, pág. 641
- 35. Prescripción de la acción contra el funcionario o agente, pág. 649
- 36. Repetición del Estado contra el funcionario, pág. 650
- 37. La responsabilidad contractual del Estado, pág. 656
- 38. La participación ciudadana en la contratación del Estado, pág. 663
- 39. La responsabilidad del Estado como empleador, pág. 669
- 40. La adhesión de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pág. 682
- 41. Ética pública y corrupción, pág. 710
- Bibliografía, pág. 729
