La nulidad en el proceso Penal .4° Edición Ampliada y Actualizada. Estudio del Código Procesal Penal de la Nación, del Código Procesal Penal Federal y códigos provinciales Autor: Pessoa, Nelson R.

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Las formas procesales. La irregularidad procesal. Las respuestas jurídicas al acto procesal irregular. Las sanciones procesales. La función de las formas procesales penales. Clasificaciones de las formas procesales. Formas e irregularidad procesal. Las respuestas del orden jurídico al acto procesal irregular. Clasificaciones de las nulidades procesales penales. Teoría de las nulidades de los actos del proceso penal. Campos de trabajo. Normas positivas tomadas como material de trabajo. Código nacional y códigos provinciales. El principio de legalidad de las nulidades en el proceso penal. Un axioma y una interpretación discutible. El axioma o principio en la legislación procesal penal. Los fundamentos del axioma. Conveniencia del sistema legalista. La interpretación jurisprudencial dominante del principio de ?legalidad? de las nulidades procesales penales. Crítica a la tesis restrictiva del principio de legalidad de la nulidad. Nuevas ideas para interpretar el principio de legalidad de las nulidades. Reflexiones sobre el modelo de legislar las nulidades escogido por ciertos códigos. Sugerencia sobre una fórmula legislativa receptora del principio de legalidad de las nulidades en el proceso penal y reglas complementarias. Fundamentación constitucional de las nulidades en el proceso penal. El poder punitivo del Estado en el Derecho Constitucional. Los límites normativos del poder punitivo estatal de someter a proceso penal. El principio del "debido proceso" o "proceso legal" como límite constitucional al poder punitivo estatal de someter a proceso penal. El principio de la "defensa en juicio" como límite constitucional al poder punitivo estatal de someter a proceso penal a las personas. Otras reglas constitucionales limitadoras del poder punitivo estatal de someter a proceso penal. Algunos fallos de la Corte Suprema en los que resolvió nulidades en el proceso penal. Límites de las nulidades en el proceso penal. Principio de ?legalidad? de las nulidades. Una propuesta de interpretación. Reglas que determinan el campo de las nulidades del proceso penal. CPPN, ley 23.984 y leyes similares. Formas de regular las nulidades. Nulidades específicas y genéricas. Principio de legalidad de las nulidades y las nulidades genéricas. Una idea para pensar las llamadas "nulidades genéricas". Análisis del contenido de las nulidades genéricas ?sistematizadas? o "concentradas". Ideas para definir las nulidades virtuales o implícitas. Estudio de los "silencios normativos aparentes". El reconocimiento judicial de los ?silencios normativos aparentes?. La admisión de las nulidades implícitas o virtuales. Estudio de casos de ?silencios normativos aparentes? de origen constitucional e infraconstitucional. El fenómeno jurisprudencial indiscutible. Necesidad de una solución racional. Ideas para pensar las nulidades "virtuales" o "implícitas". Nulidades absolutas y relativas. Ideas para la distinción. El criterio cuestionable para distinguir las nulidades absolutas y relativas. Otro razonamiento cuestionable para resolver el problema. Pautas de la Corte Suprema. Ideas para definir las nulidades absolutas. La nulidad absoluta es un mecanismo de control de legitimidad constitucional. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Cámara Federal de Casación Penal.

INDICE 👉:

CAPÍTULO I

LAS FORMAS PROCESALES. LA IRREGULARIDAD

PROCESAL. LAS RESPUESTAS JURÍDICAS

AL ACTO PROCESAL IRREGULAR.

LAS SANCIONES PROCESALES

I. ¿Qué es la forma procesal? Una breve noción. . . . . . . . . . . . . . . . 31

II. La función de las formas procesales penales . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

III. Algunas clasificaciones de las formas procesales. . . . . . . . . . . . . . 35

1. Formas específicas y genéricas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

2. Formas expresas y formas implícitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

3. Formas “positivas” y “negativas” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

4. Formas “realizadoras de reglas constitucionales”

y formas “ordenadoras del proceso penal” . . . . . . . . . . . . . . . . 37

IV. Formas e irregularidad procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

V. Las respuestas del orden jurídico

al acto procesal irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

1. Conservación del valor jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2. Saneamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

853

3. Subsanación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

4. La “sanción procesal” del acto irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

5. Renovación, ratificación o rectificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

VI. Las sanciones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

1. Noción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

2. Distinción entre la irregularidad procesal y

la sanción que se impone al acto irregular . . . . . . . . . . . . . . . . 44

3. Enumeración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

A. La inadmisibilidad. Noción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

B. La nulidad. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

4. Diferencia entre inadmisibilidad y nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . 47

VII. Algunas clasificaciones de las

nulidades procesales penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

1. Nulidades específicas y genéricas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

2. Nulidades expresas y virtuales o implícitas. . . . . . . . . . . . . . . . 49

3. Nulidades absolutas y relativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

CAPÍTULO II

IDEAS PARA UNA TEORÍA DE LAS NULIDADES

DE LOS ACTOS DEL PROCESO PENAL

I. Campos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

1. Una fundamentación constitucional

de las nulidades del proceso penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

2. Una propuesta de interpretación del principio

de legalidad de la nulidad en el proceso penal. . . . . . . . . . . . . 54

A. Ampliación del significado del principio

de legalidad de las nulidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

B. Modos expresos y tácitos usados por la ley para

consagrar las formas procesales y las nulidades . . . . . . . . . 55

3. El fenómeno de los “silencios normativos aparentes” . . . . . . . 56

II. Normas positivas tomadas como material de trabajo.

Código nacional (ley 23.984 y ley 27.063 y modif. leyes

27.272 y 27.482 y decreto 118/2019) y códigos provinciales . . . 56

854

CAPÍTULO III

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS

NULIDADES EN EL PROCESO PENAL

I. Un axioma y una interpretación discutible . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

II. El axioma o principio en la legislación procesal penal

(Código Procesal Penal de la Nación, ley 23.984 y

nuevo Código Procesal Penal Federal, ley 27.063). . . . . . . . . . . . 62

III. Los fundamentos del axioma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

IV. Síntesis del enunciado del axioma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

V. Conveniencia del sistema legalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

VI. Una observación sobre el principio de

legalidad. Una posible grave contradicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

VII. La interpretación jurisprudencial dominante del principio

de “legalidad” de las nulidades procesales penales. . . . . . . . . . . . 68

VIII. Crítica a la tesis restrictiva del

principio de legalidad de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

1. Primer ejemplo: acto de indagatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

2. Segundo ejemplo: allanamiento de domicilio. . . . . . . . . . . . . . 73

3. Otros actos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

IX. Diálogo con Binder. Ideas para la reflexión . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

X. Nuestras ideas para interpretar el

principio de legalidad de las nulidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

XI. Algunas reflexiones sobre el modelo de legislar

las nulidades escogido por ciertos códigos

(Código Procesal Penal Federal, Chubut, etc.) . . . . . . . . . . . . . . . 86

XII. Sugerencia sobre una fórmula legislativa receptora

del principio de legalidad de las nulidades en el

proceso penal y reglas complementarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

CAPÍTULO IV

FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DE

LAS NULIDADES EN EL PROCESO PENAL

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

I. El poder punitivo del Estado en el Derecho Constitucional. . . . . 94

855

II. Los límites normativos del poder punitivo

estatal de someter a proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

1. Los límites constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

2. Los límites legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

3. Reglas constitucionales y

nulidades en el proceso penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

III. El principio del “debido proceso” o “proceso

legal” como límite constitucional al poder

punitivo estatal de someter a proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

1. ¿Qué es el “debido proceso” o “proceso legal”? . . . . . . . . . . . 99

2. ¿Qué es “ley”? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

3. La función de la “ley” en

términos del “debido proceso” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

IV. El principio de la “defensa en juicio” como

límite constitucional al poder punitivo estatal

de someter a proceso penal a las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

1. Breve descripción del dato

normativo constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

2. ¿Qué es la “defensa en juicio” en el proceso

penal? Algunas ideas para su definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

3. La defensa en juicio es una especial

manifestación del debido proceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

4. Su contenido o extensión. Derechos explícitos e implícitos. . . . . 107

A. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

B. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

a) Contenido explícito e implícito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

b) Su permanente ampliación y delimitación . . . . . . . . . . . 109

b.1) Su permanente ampliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

b.2) Su permanente delimitación. . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

5. Un ejemplo a los fines del modelo de análisis propuesto:

el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo . . . . . 111

A. En torno al alcance o contenido de la garantía. ¿Qué

está y qué no está prohibido por la Constitución? . . . . . . . 111

B. Algunas cuestiones que plantea la

prohibición de autoincriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

a) ¿Qué es ser “obligado”? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

b) ¿Qué significa “declarar”?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

856

c) ¿Qué significa “contra sí mismo”?. . . . . . . . . . . . . . . . . 115

d) Su ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

C. Dos fallos de la Corte Suprema

y la regla constitucional de

prohibición de autoincriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

a) El caso “Zambrana Daza”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

b) El caso “García D’Auro” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

D. Un fallo de la Cámara Nacional de Casación

Penal, sala III: el caso “Faviano”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

V. Otras reglas constitucionales limitadoras del poder

punitivo estatal de someter a proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

1. Conceptos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

2. El caso “Baldivieso”. Los actos médicos,

el secreto profesional y el ámbito

de privacidad (CN, art. 19). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

A. Los hechos y los argumentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

B. La doctrina de “Baldivieso”. Su importancia . . . . . . . . . . . 127

3. El caso “Orekhov” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

4. Los casos “Vázquez Ferrá”, “Gualtieri Rugnone

de Prieto” y otros. Extracción compulsiva de

sangre y vías alternativas, allanamientos,

requisas, secuestros. Estudios de ADN.

Oposición del destinatario de

la medida. Problemas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

A. Cuestiones generales. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

B. El caso “H. G. S. y otro” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

C. El caso “Guarino” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

D. El caso “Vázquez Ferrá”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

a) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

b) El fallo de la Corte. Sus argumentos. . . . . . . . . . . . . . . 130

E. El caso “Gualtieri Rugnone de Prieto” (recurso

de queja de Emiliano Matías Prieto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

F. El caso “Gualtieri Rugnone de Prieto”

(recurso de Guillermo Gabriel G. Prieto) . . . . . . . . . . . . . . 133

a) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

b) El fallo de la Corte. Sus argumentos. . . . . . . . . . . . . . . 133

c) Algunas reflexiones a modo de crítica. . . . . . . . . . . . . . 134

857

G. Algunas consecuencias de los fallos de la Corte. . . . . . . . 135

H. Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

5. Otros posibles actos procesales

lesivos de reglas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

VI. Algunos fallos de la Corte Suprema en los que resolvió

nulidades en el proceso penal. La fundamentación. . . . . . . . . . . . 138

CAPÍTULO V

A LA BÚSQUEDA DE LOS LÍMITES DE

LAS NULIDADES EN EL PROCESO PENAL

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

I. A la búsqueda del verdadero sentido del

principio de “legalidad” de las nulidades.

Una propuesta de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

II. Las tres reglas que determinan el campo de las

nulidades del proceso penal. CPPN, ley 23.984 y

leyes similares (Chaco, Corrientes, Córdoba, etc.) . . . . . . . . . . . . 142

III. Formas de regular las nulidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

IV. Nulidades específicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

V. Nulidades genéricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

VI. Principio de legalidad de las nulidades

y las nulidades genéricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

VII. Una idea para pensar las llamadas “nulidades genéricas” . . . . . . 148

VIII. Análisis del contenido de las nulidades

genéricas “sistematizadas” o “concentradas” . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

1. El sentido del artículo 167 del CPPN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

2. Observancia de las disposiciones referidas al

nombramiento, capacidad y constitución del juez,

tribunal o representante del Ministerio Fiscal . . . . . . . . . . . . . 151

A. El sentido de la regla. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

B. El fallo “Verbeke” de la Corte Suprema. Un

problema referido a la “constitución” del tribunal . . . . . . 154

a) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

b) El dictamen del Procurador General . . . . . . . . . . . . . . . 156

c) El fallo de la Corte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

858

C. El fallo “Romero Feris” de la Corte Suprema:

otra vez la integración del tribunal. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . 157

D. Algunos fallos de la Cámara

Nacional de Casación Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

3. Reglas referidas a la intervención del juez, Ministerio

Público y parte querellante en el proceso y su

participación en los actos en que ella sea obligatoria. . . . . . . . . . . 160

A. Conceptos generales. El doble mandato

del artículo 167, inciso 2º . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

B. Algunos supuestos de intervención del juez . . . . . . . . . . . . . . . 161

a) Un fallo de la Corte: el caso “Gaetti” . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

a.1) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

a.2) El fallo de la Corte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

b) Fallos de otros tribunales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

C. Algunos supuestos de intervención

del Ministerio Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

a) Conceptos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

b) Algunas cuestiones respecto a la intervención

del Ministerio Público en fallos de la Corte . . . . . . . . . . . . 167

b.1) La exigencia de acto acusatorio en debate como

condición de validez de la sentencia condenatoria . . . 167

b.2) La doctrina de la Corte en “Santillán”

(el querellante reemplaza al fiscal) . . . . . . . . . . . . . . . 169

c) Otras cuestiones respecto a la intervención

del Ministerio Público antes de “Santillán”

(y “Quiroga”). Fallos de la Cámara Nacional

de Casación Penal y otros tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

c.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

c.2) La requisitoria fiscal de instrucción como

condición de validez del proceso penal.

Cámara Nacional de Casación Penal,

sala II, causa “Ávila”. Nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

c.3) Cuestiones sobre el acto

promotor de la instrucción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

c.3.1) Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

c.3.2) Cámara Nacional de Casación

Penal, sala IV, causa “Perotti” . . . . . . . . . . . . . 178

859

c.3.3) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala III, causa “Cárdenas Castillo”.

Una discusión constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

c.3.4) Otros pronunciamientos de la Cámara

Nacional de Casación Penal: sala I,

causa “Musimundo”; sala II, causas

“Ávila” y “Guillén Varela”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

c.3.5) Otras observaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

c.3.6) Alguna especial modalidad legislativa

sobre la promoción de la acción penal . . . . . . . . . . . . 183

d) Las cuestiones relacionadas con la intervención

del Ministerio Público que surgieron a

causa de la doctrina “Santillán” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

d.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

d.2) ¿Puede el querellante particular reemplazar

la requisitoria fiscal de instrucción?

Análisis de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

d.2.1) Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, causa

“López González”: es válido el proceso penal que

se inicia por exclusiva instancia del querellante. . . . . 184

d.2.2) Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional,

sala VII, causa “Hildmann c/Masola” . . . . . . . . . . . . . 186

d.2.3) Cámara Nacional de Casación Penal, sala II,

causa “Sotomayor” y Cámara Nacional

Criminal y Correccional, sala V, causa

“Quintieri”: el querellante en forma exclusiva

no puede iniciar el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . 188

d.2.4) Cámara Nacional de Casación Penal, sala III,

causa “Oxilia”: el querellante puede iniciar

el proceso penal en forma exclusiva . . . . . . . . . . . . . . 189

d.3) ¿Puede el querellante particular requerir elevación

a juicio en forma exclusiva, sin requerimiento fiscal?

Análisis de la jurisprudencia de la Cámara Nacional

–hoy Federal– de Casación Penal y otros tribunales . . . . . . . 190

d.3.1) La causa “Storchi”: las sentencias de la Cámara

Nacional en lo Criminal y Correccional, sala I,

del 8 de marzo de 2004, y del Tribunal Oral en

lo Criminal Nº 1, del 2 de mayo de 2007 . . . . . . . . . 190

860

d.3.2) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala II, causa “Lih Yuh Lin”: es

válida la elevación a juicio por

exclusiva acusación del querellante. . . . . . . . . . . . . . . . 191

d.3.3) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala III, causa “Corti”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

d.3.4) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala I, causa “Roveda” (una disidencia) . . . . . . . . . . . . 194

d.3.5) Cámara Nacional de Casación

Penal, sala II, causa “Storchi”

(otra disidencia importante) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

d.3.6) Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23,

Capital Federal, causa “Paternoster, M. G.

y Patesnoter, G. C.” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

d.3.7) Otros fallos de la Cámara

Federal de Casación Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

d.3.7.1) Cámara Federal de Casación Penal, sala II,

causa “Gómez”: el querellante puede requerir

en forma autónoma la elevación de la causa

a juicio. Un voto en disidencia . . . . . . . . . . . 199

d.3.7.2) Cámara Federal de Casación Penal, sala IV,

causa “Guezzi”, el querellante puede recurrir

mediante casación en forma autónoma la

sentencia de Cámara que confirmó un

sobreseimiento. Un voto en disidencia . . . . . 201

d.4) Validez del proceso penal y el

apartamiento del fiscal. ¿Es válido

un proceso penal sin Ministerio Público? . . . . . . . . . . . . . . . . 202

d.4.1) Otra importante cuestión

(consecuencia de “Santillán”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

d.4.2) Cámara Nacional en lo Criminal

y Correccional, sala I, causas

“Lih Yuh Lin” y “Linares” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

d.4.3) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala I, causa “Linares”, y sala II,

causa “Lih Yuh Lin” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

d.4.4) Algunas reflexiones y nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . 205

861

D. Otras cuestiones que plantea la intervención

del querellante particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

a) Un primer grupo de problemas: omisión de

intervención del querellante en ciertos actos. . . . . . . . . . . . 207

b) Segundo grupo de problemas: leyes procesales que no

consagran la intervención del querellante en ciertas

etapas (por ejemplo, en la clausura de la instrucción) . . . . 210

c) Tercer grupo de problemas: ¿Es constitucional

la consulta del artículo 348, segundo párrafo,

segunda alternativa? El fallo “Mattio”

de la Corte, ¿qué resolvió?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

E. La cuestión en el nuevo Código Procesal Penal Federal . . . . . 214

4. Formas referidas a la intervención, asistencia

y representación del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

A. El sentido de la regla. Una idea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

B. Formas procesales relativas a

la “intervención” del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

a) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

b) Formas referidas a la debida información del imputado . . . 217

b.1) El destinatario de la información. . . . . . . . . . . . . . . . . 217

b.2) El contenido de la información . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

b.3) El imputado debe ser informado . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

b.3.1) Que tiene derecho a ser

asistido por un defensor técnico . . . . . . . . . . . 219

b.3.2) Que tiene derecho a la entrevista

con su abogado antes de la

realización de ciertos actos . . . . . . . . . . . . . . . 221

b.3.2.1) Conceptos generales. . . . . . . . . . . . . . 221

b.3.2.2) Quién es el titular del derecho . . . . . 225

b.3.2.3) Momento en el que debe

cumplirse con tal deber . . . . . . . . . . . 225

b.3.2.4) La forma de cumplir este deber.

Principales problemas . . . . . . . . . . . . 228

b.3.2.5) La notificación al abogado

de su designación y la

realización del acto . . . . . . . . . . . . . . 231

862

b.3.3) A saber antes de la indagatoria

que puede asistir su defensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

b.3.3.1) Conceptos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

b.3.3.2) El tema en la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . 236

b.3.4) Derecho a la información impuesta

por el artículo 184, inciso 10, del CPPN,

y por el artículo 65 del CPPFed. . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

b.3.4.1) Conceptos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

b.3.4.2) El tema en la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . 238

b.3.5) Derecho a conocer la “acusación”. Su contenido

en la indagatoria y en otros actos . . . . . . . . . . . . . . . . 240

b.3.5.1) Conceptos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

b.3.5.2) ¿Qué significa “acusación”? . . . . . . . . . . . . 241

b.3.5.3) La información de los hechos . . . . . . . . . . . 242

b.3.5.4) La información de la prueba . . . . . . . . . . . . 245

b.3.5.5) Necesidad de distinguir

información de hecho y prueba. . . . . . . . . . 249

b.3.5.6) La información de la calificación

jurídica. No es exigencia en la

indagatoria. La cuestión en

otros momentos procesales . . . . . . . . . . . . . 249

b.3.5.7) La información deficiente . . . . . . . . . . . . . . 251

b.3.5.8) Cuestiones relativas al

acta de la indagatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

b.3.5.9) Diversos momentos en que rige la

obligación de informar el “hecho” . . . . . . . 258

b.3.5.10) Doctrina de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

b.3.6) Saber de su derecho de

abstención en la indagatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

b.3.6.1) Conceptos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

b.3.6.2) Los fallos “Schoklender” y “Acosta”

de la Corte Suprema. Crítica. . . . . . . . . . . . 263

b.3.6.3) Fallos de otros tribunales. . . . . . . . . . . . . . . 265

b.3.7) Saber de su derecho a no

participar en ciertos actos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

b.3.8) A saber del dictado de ciertas resoluciones . . . . . . . . 267

863

b.3.8.1) La regla en los instrumentos

internacionales y su interpretación

por la CIDH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

b.3.8.2) Notificación al imputado de la sentencia

condenatoria. Algunos fallos de la Corte:

“Albarenque” y “Arduino”. . . . . . . . . . . . . . 267

b.3.8.3) Un fallo valioso de la Cámara Nacional

de Casación Penal, sala IV: el caso

“Conforti”. La notificación efectiva al

imputado de los fundamentos del fallo

condenatorio es el momento para

el cómputo del recurso. . . . . . . . . . . . . . . . . 268

b.3.8.4) La notificación al imputado de otras

resoluciones (CPPN, art. 146; CPPFed.,

art. 68, especialmente inc. a) . . . . . . . . . . . . 271

b.3.8.5) La notificación al imputado de los

“autos procesales importantes”.

Los fallos de la Corte

en “Dubra” y “Solís” . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

b.3.8.6) Otras sentencias de la Corte

sobre notificación al imputado. . . . . . . . . . . 274

b.3.8.7) Derecho del imputado a ser notificado

y a recurrir el auto de procesamiento

o resoluciones de mérito equivalentes

de la etapa preparatoria (remisión) . . . . . . . 275

b.4) Las formas procesales y la ausencia

expresa de la sanción de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

b.4.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

b.4.2) Un fallo ejemplar: Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Penal Económico,

sala A, caso “Ferreyra” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

c) Formas referidas a la “participación” en actos procesales . . . . . . 278

c.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

c.2) Actos “definitivos e irreproducibles”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

c.2.1) Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

c.2.2) Las formas ordenadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

c.2.2.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

c.2.2.2) Breve consideración de algunos fallos . . . . 281

864

c.3) El control de actos que no son

definitivos e irreproducibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

c.3.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

c.3.2) El caso del testimonio que se

incorpora a debate por lectura . . . . . . . . . . . . . 283

c.3.2.1) Las sentencias de la Cámara

Nacional de Casación Penal

(luego Cámara Federal de

Casación Penal) “Abasto”,

“Novoa”, “Gil Sisniega” y otras. . . . 285

c.3.2.2) Las sentencias “Benítez” y

“Patri” de la Corte Suprema . . . . . . . 285

c.3.2.3) Las sentencias “Alfonso” y “Gallo

López” de la Corte Suprema . . . . . . 287

c.3.2.4) La sentencia “Torres”, Cámara

Nacional de Casación en lo

Criminal y Correccional,

sala I, CABA, 29-12-2015 . . . . . . . . 288

c.4) La participación en actos particulares,

por ejemplo, pericia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

c.5) La intervención del imputado en ciertos

actos procesales de carácter incriminatorio

como condición de validez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

c.6) Superior Tribunal de Justicia del Chaco,

Sala Segunda en lo Criminal y Correccional,

5-8-2018, causa “S. A. S. s/Abuso sexual

simple agravado”. Nulidad absoluta de

declaraciones en cámara Gesell, por

falta de control por la defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

C) Formas referidas a la “asistencia” del imputado . . . . . . . . . . . . 296

a) ¿Qué es “asistencia” del imputado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

b) El derecho a elegir y tener un

abogado defensor de confianza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

b.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

c) Derecho del imputado a una efectiva defensa técnica . . . . 301

c.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

c.2) Doctrina de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

865

c.3) Jurisprudencia de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

c.3.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

c.3.2) Algunos fallos iniciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

c.3.3) Causa “Nápoli”. El derecho

a una efectiva defensa técnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

c.3.4) Causa “Fernández”. La defensa

en juicio y la nulidad absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

c.3.5) Causa “Núñez”. La posible responsabilidad

internacional del Estado por la manifiesta

indefensión del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

c.3.5.1) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

c.3.5.2) El fallo de la Corte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

c.3.6) Causa “Schenone”.

El apartamiento de la defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

c.3.7) Causa “Nacheri”. La Corte reitera las

obligaciones de los tribunales frente a

situaciones de indefensión del imputado. . . . . . . . . . . 316

c.3.7.1) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

c.3.7.2) El fallo de la Corte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

c.3.8) Un fallo reciente: causa “Iñigo” . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

c.3.9) Una síntesis de la doctrina

de la Corte. Su importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

c.4) Algunos pronunciamientos en torno al requisito

de la efectiva técnica del acusado como

condición de validez de los mismos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

c.4.1) Invalidez de un acto policial de detención . . . . . . . . . 319

c.4.2) Invalidez de la declaración

de imputado. Jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

c.4.3) Invalidez del debate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

c.4.3.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

c.4.3.2) Tribunal Oral en lo Criminal

Federal Nº 1, causa “Romero” . . . . . . . . . . . 322

c.4.3.3) Tribunal Oral en lo Criminal Federal

de Corrientes, causa “Alarcón” . . . . . . . . . . . 323

c.5) Síntesis sobre la idea de “asistencia”

(CPPN, art. 167, inc. 3º) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

D. Formas referidas a la “representación” del imputado . . . . . . . . . . 326

866

CAPÍTULO VI

IDEAS PARA DEFINIR LAS NULIDADES

VIRTUALES O IMPLÍCITAS

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

I. Introducción. Primera aproximación

a la jurisprudencia y doctrina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

II. Segunda aproximación a la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

1. Un modelo habitual de razonamiento

de un conjunto de fallos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

2. Crítica a ese modelo de razonamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

A. Desvirtúa el criterio de taxatividad

con el argumento de lesión de una

regla constitucional. Cómo lo hace . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

B. Cómo se justifica la expansión del poder

punitivo estatal con una supuesta interpretación

“restrictiva” de la ley procesal. Interpretación

del artículo 2º del CPPN y del artículo 14

del CPPFed., lesiva del principio pro homine . . . . . . . . . . 336

3. Un caso para pensar: el fallo “Yon Valentín”,

del 8 de octubre de 1997, de la Cámara

Nacional de Casación Penal, sala I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

III. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

IV. Estudio de los “silencios normativos aparentes” . . . . . . . . . . . . . . 345

1. Descripción del fenómeno normativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

A. La materia de regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

B. Cómo regula el orden jurídico las formas

procesales y la sanción nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

a) Formas procesales expresas y nulidades

expresas. Algunos ejemplos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

a.1) Ejemplos referidos a la estructura del acto . . . . . 347

a.2) Un ejemplo referido a

un presupuesto del acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

b) Formas procesales expresas

y nulidades implícitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

b.1) El ejemplo de la declaración de imputado . . . . . . 349

b.2) El ejemplo del allanamiento de domicilio . . . . . . 350

867

c) Formas implícitas y nulidades implícitas.

El caso “Ruiz Muro” de la Cámara

Nacional de Casación Penal, sala I . . . . . . . . . . . . . . . . 351

c.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

c.2) El caso “Ruiz Muro” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

2. Síntesis: las modalidades de “silencios normativos

aparentes” respecto de las formas de los actos

procesales y de la sanción nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

3. Las nulidades implícitas o virtuales

en el nuevo Código Procesal Penal

Federal. Su indiscutible vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

4. La causa de los “silencios normativos aparentes”.

Las dos fuentes de las formas procesales

implícitas y de las nulidades implícitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

V. El reconocimiento judicial de los “silencios

normativos aparentes”. La admisión de las

nulidades implícitas o virtuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

1. Metodología de la reconstrucción

de la doctrina judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

2. Un modelo de trabajo: los actos estatales de injerencia

en ámbitos de privacidad con protección constitucional . . . . . 357

VI. Estudio de casos de “silencios normativos

aparentes” de origen constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

1. Primera modalidad de los “silencios

normativos aparentes”: supuestos de

formas expresas y nulidades implícitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

2. La nulidad “implícita” como herramienta

de control de legitimidad constitucional de

actos del poder punitivo estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

3. Control de actos realizados por

la autoridad policial o judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

A. Actos de privación de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

a) Reglas constitucionales. Conceptos generales . . . . . . . . 364

b) Las reglas sobre privación de libertad en

el CPPN y en la legislación provincial . . . . . . . . . . . . . 365

c) Estudio de algunos fallos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

c.1) Algunas pautas de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

868

c.2) Jurisprudencia nacional.

Algunas observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

c.3) Doctrina de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

c.3.1) El control de legitimidad de actos

de privación de libertad. La doctrina

de la Corte en el caso “Daray”. . . . . . . . . . . . . 369

c.3.2) Otros fallos de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . 370

c.3.3) El fallo “Peralta Cano” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

c.3.4) El fallo “Ciraolo”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372

c.3.5) Un fallo de Casación

(“Yon Valentín”, remisión) . . . . . . . . . . . . . . . . 373

c.4) Fallos de otros tribunales conforme

a la doctrina de “Daray”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

c.4.1) Tribunal Oral Nº 23, causa “Heredia” . . . . . . . 374

c.4.2) Cámara Nacional en lo Criminal

y Correccional, sala I, en la causa

“H. N. del V. s/Nulidad”. . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

c.4.3) La Cámara Nacional en lo Criminal y

Correccional, sala I, en la causa “Páez”,

del 22 de abril de 1997. En torno a los

conceptos de “flagrancia” e “indicios

vehementes de culpabilidad”. Nulidad . . . . . . . 376

B. Requisa personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

a) Conceptos generales. Comparación

con leyes provinciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

b) Los artículos 184, inciso 5º, 230

y 230 bis del CPPN. Su reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377

c) La requisa en la legislación provincial. Un concepto

diferente (más restringido). El fallo “Figueroa”

del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba . . . . . . . . . . . 378

d) Estudio de algunos fallos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380

d.1) Corte Suprema. El fallo

“Peralta Cano” (remisión). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380

d.2) Fallos de otros tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

d.2.1) Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5,

en “Terramagra”, del 28 de abril de 1994.

Control de “los motivos de sospecha” y

“las razones de urgencia”. Nulidad . . . . . . . . . 381

869

d.2.2) La Cámara Federal, sala II, causa

“Inc. nulidad en causa F. s/Inf. ley 23.737”,

del 12 de abril de 1995. Requisa “con fines

de inspección general”. Nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

d.2.3) Cámara Federal, sala I, en “Rosental”,

del 19 de marzo de 1996. Los conceptos

de “urgencia”, “flagrancia” y

“motivos suficientes”. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

d.2.4) Cámara Nacional de Casación Penal, sala I,

en la causa “Monzón”, del 16 de marzo de 1999.

Inexistencia de urgencia y falta de debida

fundamentación del acto. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

d.2.5) Cámara Nacional en lo Criminal y

Correccional Federal, sala I, causa

“Leguizamón”, del 18-5-2000.

Los “motivos” que justifican el acto.

Cómo deben determinarse. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386

d.2.6) Cámara Nacional de Casación Penal, sala II, causa

“Bulacio”, del 9 de marzo de 2009. El artículo 230 bis

del CPPN. Las “circunstancias previas o concomitantes”.

Objetividad y urgencia. Momento del proceso en que

puede hacer el control. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

d.2.7) Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV, causa

“Soria”, del 27 de marzo de 2009. Interpretación del

artículo 230 bis del CPPN. El carácter de la requisa.

“El control jurisdiccional ex ante”. Nulidad . . . . . . . . . . . . 388

d.2.7.1) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

d.2.7.2) Los argumentos del Ministerio Público . . . . . . . . 389

d.2.7.3) Los fundamentos de la Cámara Nacional

de Casación Penal para decidir la nulidad. . . . . . 390

d.2.8) Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional

Federal, sala II, causa “Rodríguez Escobar”, del

6 de octubre de 2009. Control de oficio de los

fundamentos de la sospecha policial. Nulidad . . . . . . . . . . 391

d.2.9) Cámara Nacional en lo Criminal

y Correccional, sala VI, causa “F. J. G.”,

del 31 de julio de 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393

d.2.10) La declaración de nulidad a pesar de la

ausencia de expresa consagración legal . . . . . . . . . . . . . . . . 393

870

C. Las conexiones entre requisas,

privaciones de libertad, secuestros

y otros actos procesales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

D. Allanamiento de domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

a) Conceptos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

b) Estudio de fallos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397

b.1) Algunos fallos de la Corte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397

b.1.1) El caso “Fiorentino”. Nulidad por

cuestiones del consentimiento . . . . . . . . . . . . . 397

b.1.1.1) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397

b.1.1.2) El fallo de la Corte.

Los argumentos para

invalidar el allanamiento . . . . . . . . . . 398

b.1.2) Los casos “Cichero”, “Rayford” y otros.

Otra vez el consentimiento como

condición de validez. Quién puede

invocar defectos del acto . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

b.1.3) El caso “D’Acosta”. Nulidad por

irregularidad (exceso) en la

ejecución del acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

b.1.3.1) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

b.1.3.2) El fallo de la Corte . . . . . . . . . . . . . . 400

b.1.4) Otras exigencias del acto de allanamiento.

La orden y sus requisitos. El titular del

derecho de exclusión. Las formas de

manifestar la voluntad. Casos “Torres”,

“Yemal”, “Ventura”, “Minaglia”,

entre otros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

b.2) Algunos fallos de otros tribunales. . . . . . . . . . . . . . . . 404

b.2.1) Tribunal Oral en lo Criminal Federal

de Paraná, causa “Becchi”. Nulidad

del allanamiento a causa de la nulidad

de requisas y detención anteriores. . . . . . . . . . 404

b.2.2) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala IV, causa “Casco”. Nulidad

del allanamiento por falta de

fundamentación de la

orden judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

871

b.2.3) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala I, causa “Capuyel”, del 27 de

marzo de 2009. Nulidad del

allanamiento por exceso en

la ejecución de la orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

b.2.4) Cámara Nacional en lo Criminal y

Correccional, sala I, causa “C. B. D.”,

del 4 de noviembre de 2009. Nulidad

del allanamiento por ausencia de

motivos que justifiquen el acto . . . . . . . . . . . . 407

b.2.5) Tribunal Oral en lo Criminal Federal

de Santiago del Estero, causa “M., G. A.”,

del 28 de junio de 2010. Nulidad del

allanamiento por falta de orden judicial.

Un problema de consentimiento . . . . . . . . . . . 408

b.2.6) Cámara Federal de Apelaciones

de Córdoba, causa “T. S. y C. P.”,

del 25 de noviembre de 2011.

Nulidad del allanamiento por

ingreso a un domicilio distinto

del autorizado por el juez . . . . . . . . . . . . . . . . 412

b.2.7) Cámara Nacional en lo Criminal

y Correccional, sala VI, causa “C. N.”,

del 24 de febrero de 2011. Nulidad

del allanamiento por autorización

del titular otorgada por error . . . . . . . . . . . . . . 414

E. Intervenciones telefónicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

a) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

a.1) La garantía constitucional a la privacidad

de las comunicaciones telefónicas.

Su fundamentación normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

a.2) La doctrina de la Corte en el fallo “Quaranta”.

El derecho constitucional a la privacidad de

las comunicaciones telefónicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415

a.3) Algún interrogante sobre la

autoridad competente para disponer

la intervención telefónica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417

a.4) En torno a los requisitos

formales del acto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

872

b) Estudio de algunos fallos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

b.1) Corte Suprema: el caso

“Quaranta”. La invalidez

de la intervención telefónica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

b.1.1) Los hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

b.1.2) Los argumentos del fallo . . . . . . . . . . . . . . . . . 422

b.2) El fallo “Silva” de la Corte Suprema.

Improcedencia de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

b.3) Fallos de otros tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

b.3.1) Tribunal Oral Federal de Mar del Plata,

causa “Salvatierra”. La fundamentación

del auto que dispone la intervención

telefónica. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

b.3.2) Tribunal Oral en lo Criminal

Federal de Mar del Plata,

causa “T. A.” Duración de la

intervención telefónica. Nulidad . . . . . . . . . . . 424

b.4) El control judicial de las intervenciones

telefónicas realizadas por la autoridad

policial y otros temas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

b.4.1) Cuestiones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

b.4.2) Tribunal Oral en lo Criminal Federal

Nº 2 de Buenos Aires, causa “Fernández

D’Oliveira”. Intervención sin autorización

judicial. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

b.4.3) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala IV, causa “B. R. A.”

Intervenciones hechas fuera del

término autorizado. Nulidad. . . . . . . . . . . . . . . 427

b.4.4) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala III, causa “Percowitz”. La intervención

sólo es dispuesta por el juez. Inclusión

por el secretario de una línea no

incluida. Nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

b.4.5) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala III, causa “Rivero”, del 28 de febrero

de 2006. Los motivos que justifican

la medida. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

873

b.4.6) Cámara Nacional en lo Penal Económico,

sala A, causa “Palacio”, del 12 de marzo

de 2008. Duración de la intervención

telefónica. Carencia de fundamentos.

Intervención de una línea de una

persona no imputada. Nulidad . . . . . . . . . . . . . 428

b.4.7) Cámara Nacional de Casación Penal,

sala III, causa “Coronel”,

del 9 de mayo de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430

b.4.8) Cámara Federal de Casación Penal,

sala II, causa “F. R. D. y otros”,

del 30 de mayo de 2013. Nulidad

del auto del juez que dispuso una

intervención telefónica por carencia

de fundamentos. Nulidad de los actos

que son su consecuencia. Nulidad

de la sentencia condenatoria.

Dictado de absolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432

4. Segunda modalidad de los “silencios normativos aparentes”:

formas procesales implícitas y nulidades implícitas. Las

formas “negativas” de carácter constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 434

A. ¿Qué son las “formas negativas”?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435

a) Descripción del fenómeno normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 435

b) Un ejemplo para pensar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436

B. Análisis de algunos supuestos de “formas negativas”.

Casos resueltos por diversos tribunales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

a) Actos procesales lesivos de la prohibición

de la reformatio in pejus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

a.1) Conceptos generales (remisión). . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

a.2) El fallo de la Corte Suprema en el

caso “Capristo”: la prohibición de

reformatio in pejus tiene jerarquía

constitucional. Es “inválida” la

sentencia que lesione tal principio . . . . . . . . . . . . . . . 439

a.2.1) Los hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439

a.2.2) El fallo de la Corte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

a.3) El fallo de la Corte Suprema en el caso

“González”, del 17 de septiembre de 2019 . . . . . . . . 440

874

b) Actos procesales lesivos del principio de congruencia. . . . . . . 442

b.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442

b.2) La doctrina de la Corte Suprema:

la regla de congruencia forma parte

de la garantía de la defensa en juicio . . . . . . . . . . . . . . . . 442

b.3) El ámbito de vigencia de la regla de congruencia. . . . . . 442

b.4) El alcance tradicional del principio de congruencia. . . . . 445

b.5) El principio de congruencia y la ley procesal . . . . . . . . . 445

b.6) El fallo de la Corte Suprema

en el caso “Fariña Duarte”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447

b.6.1) Los hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447

b.6.2) El fallo de la Corte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447

b.7) Derecho (iura novit curia) y congruencia. . . . . . . . . . . . . 448

b.7.1) El “dogma” indiscutido: iura novit curia . . . . . . . 448

b.7.2) La cuestión en el campo de la jurisprudencia . . . 449

b.7.2.1) El fallo de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en el caso

“Ramírez vs. Guatemala” . . . . . . . . . . . 449

b.7.2.1.1) Datos principales de la causa . . . . . . . . 450

b.7.2.1.2) La opinión de la Comisión IDH . . . . . 453

b.7.2.1.3) La sentencia de la Corte IDH.

Lesión del principio de congruencia.

Lesión de los derechos consagrados

en el artículo 8.2, b, y c, CADH. . . . . 453

b.7.2.1.4) El alcance o contenido del principio

de congruencia (o coherencia o

correlación) que se otorga

en la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454

b.7.2.1.5) Crítica al fallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

b.7.2.2) El fallo “Pelissier” del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos . . . . . . 458

b.7.2.3) La doctrina de la Corte Suprema. . . . . 459

b.7.2.4) El fallo de la Corte Suprema

en el caso “Sircovich” . . . . . . . . . . . . . 459

b.7.2.5) Otros fallos de la Corte Suprema . . . . 461

b.7.2.5.1) Caso “Ciuffo”, del 11 de

diciembre de 2007. . . . . . . . . . . . . . . . . 461

875

b.7.2.5.2) Caso “Antognazza”, del

11 de diciembre de 2007 . . . . . . . . . . . 462

b.7.2.5.3) Caso “Espinoza”, del

5 de octubre de 2010 . . . . . . . . . . . . . . 463

b.7.2.5.4) Caso “Miere”, del

19 de junio de 2012 . . . . . . . . . . . . . . . 464

b.7.2.5.5) Caso “Delgado”,

del 18 de junio de 2013 . . . . . . . . . . . . 465

b.7.2.6) Caso “Luna” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468

b.7.2.7) Ideas a modo de síntesis. . . . . . . . . . . . 469

b.7.3) El tema en casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470

b.7.3.1) El fallo “Ensina” de la Cámara

Nacional de Casación Penal, sala I:

los alcances del principio de

congruencia en función del CPPN,

artículo 401, primera parte . . . . . . . . . . 471

b.7.3.2) El fallo “Robledo” de la Cámara

Nacional de Casación Penal, sala I . . . 471

b.7.3.3) Algunos fallos de la Cámara

Federal de Casación Penal . . . . . . . . . . 472

b.7.3.3.1) Causa “Nelson”, sala III . . . . . . . . . . . . 472

b.7.3.3.2) Causa “Véliz, J. A.”,

sala IV. Un fallo valioso . . . . . . . . . . . 473

b.8) Congruencia y juicio abreviado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479

b.8.1) Los términos del “acuerdo” y su

obligatoriedad (?) para el tribunal . . . . . . . . . . . . . 479

b.8.2) La doctrina de la Corte Suprema. . . . . . . . . . . . . . 480

b.8.2.1) Casos en los que declaró

inadmisible el recurso . . . . . . . . . . . . . . 480

b.8.2.2) Casos en los que resolvió recursos,

pero no trató la cuestión. . . . . . . . . . . . 480

b.8.2.2.1) El caso “Oyarse” . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

b.8.2.2.2) El caso “Aráoz”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

b.8.2.2.3) El caso “Romano”:

un posible avance . . . . . . . . . . . . . . . . . 482

b.8.2.3) Otros fallos de la Corte . . . . . . . . . . . . 485

876

b.8.4) El tema en Cámara Nacional

de Casación Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485

b.9) La observación constante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487

c) Actos procesales lesivos del principio ne bis in idem . . . . . . . 488

c.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488

c.2) Un primer problema: ¿es necesario un fallo

“firme” para la vigencia del ne bis in idem? . . . . . . . . . 491

c.3) Las sentencias que no poseen la calidad de “firme”,

¿son equiparables a definitiva a los fines

del recurso federal extraordinario?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 492

c.4) Recurso del fiscal o querellante conjunto

contra el fallo absolutorio, juicio de

reenvío y el ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

c.5) El fallo de la Corte Suprema en el caso “Álvarez” . . . . 495

c.5.1) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495

c.5.2) La doctrina de la Corte.

La declaración de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495

c.6) Un primer grupo de fallos de la Corte Suprema

(“Weissbrod”, “Frades”, “Polak”, “Turano”, etc.):

su doctrina favorable al reenvío. La importante

disidencia en “Alvarado” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496

c.7) El caso “Alvarado” y la doctrina del “doble riesgo”

(double jeopardy). Especial mención merece

el caso “Alvarado”. Este fallo es importante

por las consecuencias que habrá de producir

su voto en disidencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497

c.8) El caso “Garófalo”: un nuevo argumento

para convalidar el reenvío. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499

c.9) El caso “Kang” de la Corte Suprema

de Justicia. Su peculiaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500

c.10) Análisis comparado con

el fallo “Sandoval” (remisión) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502

c.11) Otros fallos de la Corte Suprema.

Los otros puntos en discusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

c.12) Recurso del imputado contra el fallo

condenatorio, reenvío y ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . . 504

c.13) Algunas ideas a modo de síntesis

sobre el “reenvío” y el ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . . 505

877

c.14) Nulidad declarada por otros tribunales

por lesión del ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508

c.14.1) El caso “Dadone” de la Cámara

Nacional en lo Criminal y

Correccional Federal, sala I. . . . . . . . . . . . . . . . . 508

c.14.2) Causa “D. C. M. F.” de la Cámara

Nacional de Casación Penal, sala IV . . . . . . . . . 508

d) Actos procesales lesivos del

principio de reserva (CN, art. 19) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510

d.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510

d.2) El fallo “Baldivieso” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512

d.2.1) Algo más sobre “Baldivieso” . . . . . . . . . . . . . . . 512

e) Nulidad por lesión del derecho constitucional del imputado

a recurrir la sentencia condenatoria y resoluciones

importantes (CADH, art. 8.2.h, y PIDCP, art. 14.5). . . . . . . . . 514

e.1) Conceptos generales. La nueva visión del

recurso penal (especialmente del que

impugna un fallo condenatorio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514

e.2) Doctrina de la Corte IDH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

e.2.1) El caso “Herrera Ulloa”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

e.2.2) El caso “Barreto Leiva”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521

e.2.3) El caso “Mohamed vs. Argentina” . . . . . . . . . . . 522

e.2.4) Otras sentencias de la Corte IDH.

Casos “Mendoza vs. Argentina” y

“Liakat Alí Alibux vs. Suriname” . . . . . . . . . . . 523

e.3) Doctrina de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525

e.3.1) El caso “Casal”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525

e.3.2) Otros fallos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535

e.4) El derecho al recurso en el nuevo CPPFed. . . . . . . . . . . 535

e.5) Sentencias condenatorias dictadas por tribunales

de alzada y el derecho al recurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536

e.5.1) Los términos del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . 536

e.5.1.1) Las condiciones en que es dictado el

fallo condenatorio por el tribunal

de alzada (por ejemplo, casación) . . . . 537

e.5.1.2) El derecho al recurso contra el fallo

condenatorio del tribunal de alzada . . . 538

878

e.5.1.3) La doctrina de la Corte Suprema

en “Duarte, F.” Superación de

la doctrina “Felicetti” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539

e.5.1.3.1) La sentencia “Felicetti”. . . . . . . . . . . . . . . . . . 539

e.5.1.3.2) Los hechos del caso “Duarte” . . . . . . . . . . . . 540

e.5.1.3.3) El fallo de la Corte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540

e.5.1.3.4) Algunas reflexiones con

motivo del fallo “Duarte”. . . . . . . . . . . . . . . . 542

e.5.2) Algunas sentencias posteriores de la

Corte Suprema y sus peculiaridades . . . . . . . . . . . . . . . . 543

e.5.3) La sentencia de la Corte Suprema en

“Sarlenga”: algo más sobre la revisión

de la sentencia condenatoria de casación . . . . . . . . . . . . 545

e.5.4) La reciente e importante doctrina de la Corte

respecto de sentencias condenatorias dictadas

por tribunales de alzada: causa “P., S. M.

s/Homicidio simple”, del 26 de diciembre de 2019 . . . . . 545

e.6) El derecho del imputado al recurso

y algunas especiales resoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547

e.6.1) El alcance del derecho constitucional al recurso

y sus consecuencias en materia de nulidad.

La doctrina de la Comisión IDH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547

e.6.2) La doctrina de la Corte en el caso

“Romero Cacharane”: son recurribles

los “autos procesales importantes” . . . . . . . . . . . . . . . . . 548

e.6.3) Algunas resoluciones declaradas irrecurribles por

la ley procesal, por ejemplo, auto de elevación

de la causa a juicio, CPPN, artículo 352 . . . . . . . . . . . . 549

e.6.4) El auto de procesamiento (o resolución

equivalente) y el derecho al recurso. . . . . . . . . . . . . . . . 550

e.6.5) Nulidad del auto de procesamiento dictado

por la Cámara de Apelaciones. El caso

“Gervasoni” de la Corte Suprema de Santa Fe . . . . . . . 552

e.6.6) El caso “Ardito” de la Cámara Nacional en

lo Criminal y Correccional, sala VI, solamente

revocó el sobreseimiento dictado por el juez

de instrucción. Necesidad de respetar

el derecho al recurso del imputado. . . . . . . . . . . . . . . . . 553

879

e.6.7) El caso “Lepro”, Cámara Federal

de Casación Penal, sala IV . . . . . . . . . . . 554

e.6.8) El caso “Roncati” de la Cámara

Nacional de Casación

Penal, sala I. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . 554

e.6.9) El caso “C., J. C.” de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional, sala IV.

Validez del auto de procesamiento

dictado por la Cámara

de Apelaciones. Crítica. . . . . . . . . . . . . . . 555

e.6.10) Cámara Nacional en lo Criminal y

Correccional, sala IV, causa “A., J. H.”,

del 24 de mayo de 2013. Deniega

recurso de casación contra resolución

de alzada que ordenó auto

de procesamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556

e.7) El derecho al recurso en

el juicio abreviado (remisión) . . . . . . . . . . . . . . . . 557

f) El caso “Jiménez Boada” de la Corte Suprema.

Otro ejemplo interesante de nulidad

virtual en base a los artículos 116 y

117 de la Constitución Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557

VII. Estudio de casos de “silencios normativos aparentes”

de origen infraconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558

1. Casos de formas expresas y nulidades implícitas . . . . . . . . . . . 558

A. Casos de formas vinculadas a

“presupuestos” del acto procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558

a) La regulación del “presupuesto”

del acto como forma procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558

b) Primer ejemplo: ausencia o deficiente

promoción de instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559

b.1) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559

b.2) Los casos “Ríos” de la Cámara Nacional

de Casación Penal, sala II, y “G., J. R.”

de la Cámara Nacional en lo

Criminal y Correccional, sala V . . . . . . . . . . . . . . 561

880

b.3) El fallo “Liva” del Superior

Tribunal de Justicia del Chaco . . . . . . . . . . . . . . . 563

c) Segundo ejemplo: archivo de actuaciones . . . . . . . . . . 567

c.1) Conceptos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567

c.2) Algunos pronunciamientos judiciales . . . . . . . . . . 568

B. Casos de formas vinculadas a “sujetos”

del acto procesal (la intervención de

ciertos “sujetos” en la producción

del acto como forma del mismo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570

C. Casos de formas vinculadas al tiempo o

lugar del acto procesal (regulación de

circunstancias de lugar o tiempo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571

D. Algunos mecanismos de privación de valor

jurídico al acto sin declarar la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . 574

2. Casos de formas implícitas y nulidades implícitas . . . . . . . . . 576

A. El plenario “Blanc” de la Cámara

Nacional de Casación Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576

VIII. El fenómeno jurisprudencial indiscutible.

Necesidad de una solución racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577

IX. Ideas para pensar las nulidades

“virtuales” o “implícitas”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579

1. Modalidades de regulación de las formas

procesales y de la sanción “nulidad” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579

2. La razón de ser de la forma y la sanción

(“nulidad”) implícita o virtual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580

A. Razones de supremacía

constitucional (remisión) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581

B. Razones de “sistema” del orden jurídico . . . . . . . . . . . . . . 581

a) Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581

b) Ciertos casos a fin de la reflexión . . . . . . . . . . . . . . . . 583

b.1) El acto promotor en los delitos

dependientes de instancia privada . . . . . . . . . . . . 583

b.2) El acto de instancia de constitución

de querellante particular y actor civil.

Algunas cuestiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585

c) Algunas reflexiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586

881

CAPÍTULO VII

NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS.

IDEAS PARA LA DISTINCIÓN

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590

II. Un criterio cuestionable para distinguir

las nulidades absolutas y relativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591

III. Otro razonamiento cuestionable para resolver el problema . . . . . . 593

IV. Pautas de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595

1. El control de oficio y afectación del “orden público” . . . . . . . 596

2. Incumplimiento de “formas

sustanciales del proceso penal”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597

3. Que el “vicio afecte una garantía constitucional”

y la imposibilidad de confirmación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599

4. Observaciones sobre los criterios de la Corte . . . . . . . . . . . . . . 599

V. Ideas para definir las nulidades absolutas

(y por exclusión, las nulidades relativas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601

1. Idea básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601

2. Los derechos constitucionales de los que derivan

límites normativos al poder estatal de someter

a proceso penal a las personas (remisión) . . . . . . . . . . . . . . . . . 603

A. Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603

3. Formas procesales “realizadoras de derechos

constitucionales” y formas “simplemente

ordenadoras de los actos del proceso”. Distinción . . . . . . . . . . 604

A. La razón de ser de las “formas procesales” . . . . . . . . . . . . 604

B. Formas expresas y formas tácitas o virtuales . . . . . . . . . . . 605

C. Formas “realizadoras de reglas constitucionales”

y formas “simplemente ordenadoras”

de la actividad procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605

D. Nulidades absolutas y relativas. Distinción

según la forma procesal incumplida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607

4. La forma procesal realizadora de una regla

constitucional puede ser expresa o tácita. . . . . . . . . . . . . . . . . . 610

5. Algunas sentencias de la Corte Suprema

referidas al “debido proceso” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612

882

A. El caso “Quiroga”. Un supuesto

de nulidad por incumplimiento

de una forma “implícita” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612

a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612

b) Los hechos. El problema normativo. . . . . . . . . . . . . . . . 613

c) El dictamen del Procurador General . . . . . . . . . . . . . . . 614

d) El fallo de la Corte. Una crítica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615

B. El caso “Mostaccio” y sus precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . 617

a) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617

b) Algunas observaciones

que surgen del fallo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617

6. Algunas sentencias de la Corte Suprema

referidas a la defensa en juicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618

A. El caso “Olmos”. Un supuesto de nulidad

implícita por incumplimiento de una

forma implícita referida a la prohibición

de reformatio in pejus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

b) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

c) Algunos de los problemas que surgen . . . . . . . . . . . . . . 620

d) Una observación sobre este

axioma del proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620

e) Una pauta permanente de la Corte. . . . . . . . . . . . . . . . . 621

f) Los términos de la discusión dentro de

la Corte sobre el alcance del principio . . . . . . . . . . . . . 622

f.1) La opinión del Procurador General . . . . . . . . . . . . 622

f.2) El voto de la mayoría. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622

f.3) El voto de la minoría. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . 623

g) La “nueva” doctrina que surge del fallo . . . . . . . . . . . . 624

B. El caso “Sandoval”. Otro supuesto de nulidad

implícita por incumplimiento de una forma

implícita referida al ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626

a) Los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626

b) La doctrina de la Corte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627

c) Importancia del fallo “Sandoval”.

Comparación con el fallo “Kang”.

La doctrina que se infiere de ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . 628

883

d) A la búsqueda de una doctrina de la Corte

respecto del ne bis in idem en caso de

nuevo juicio por recurso acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . 629

e) ¿Está superada la doctrina

del caso “Garófalo”? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630

7. Las diferentes respuestas de la

Corte ante las nulidades absolutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 631

8. Un enunciado cuestionable: el “perjuicio” como

requisito de la declaración de la nulidad absoluta . . . . . . . . . . 635

A. Un “dogma sagrado” discutible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635

B. Crítica al enunciado “no hay nulidad sin perjuicio”

en el campo de las nulidades absolutas. . . . . . . . . . . . . . . . 637

C. ¿Qué es “perjuicio”? Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637

D. El agravamiento de la

situación jurídica procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639

a) A veces se produce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639

b) A veces no se produce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639

E. Un concepto (implícito) limitado

de “perjuicio”. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640

F. Otro argumento que se usa para negar la

existencia de “perjuicio”: la actualidad de

agravio o lesión del bien o derecho. Crítica . . . . . . . . . . . . 641

G. En los supuestos de nulidad absoluta por

incumplimiento de formas consagradas a

favor del imputado siempre hay “perjuicio” . . . . . . . . . . . . 642

H. Supuestos de nulidad en los

que hay ausencia de “perjuicio”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643

I. “Perjuicio” y sujeto procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643

a) Necesidad de distinguir diversos

supuestos. Enumeración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644

b) Análisis de los diversos supuestos.

Algunos ejemplos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644

b.1) Primer supuesto: el imputado

sufre el perjuicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644

b.2) Segundo supuesto: el perjuicio es sufrido

por otros sujetos procesales (querellante

y/o partes civiles) y no por el imputado . . . . . . . 645

884

b.3) Tercer supuesto: ausencia de perjuicio.

El imputado se beneficia con el acto

irregular, sin que haya sujeto procesal

(especialmente, el querellante) perjudicado. . . . . . . . . 646

b.4) Cuarto supuesto: supuesta “ausencia

de perjuicio” (enunciado discutible).

El acto procesal irregular no causa

perjuicio ni beneficia al imputado

ni a otro sujeto procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649

b.5) Quinto supuesto: el acto procesal irregular

beneficia al imputado y no se anula a pesar

de que causa perjuicio a otro sujeto procesal

(el querellante). Recordando otra vez

el caso “Sandoval” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650

J. Hay casos en que habrá que analizar

el cuadro procesal para saber si

se trata de una nulidad absoluta

o relativa. Dos ejemplos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651

K. Otro interrogante para la reflexión: ¿Los

axiomas constitucionales rectores del proceso

penal son equivalentes o existen jerarquías?. . . . . . . . . . . . 652

VI. La nulidad absoluta es un mecanismo

de control de legitimidad constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654

1. El control de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654

2. Supremacía constitucional

y formas procesales penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656

3. Supremacía constitucional más allá de la

ausencia de formas y sanciones expresas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 660

4. Control de constitucionalidad

y nulidad procesal (absoluta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662

5. Un ejemplo: nulidad por lesión del derecho

constitucional a ser juzgado por

“juez imparcial”, CADH, artículo 8.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663

A. Repitiendo una observación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663

B. En torno a su delimitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663

C. Los nuevos patrones normativos:

los llamados criterios

“objetivo” y “subjetivo” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664

885

D. La doctrina de la Corte IDH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666

E. La doctrina de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 668

a) Causa “Llerena” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 668

b) El concepto de imparcialidad

enunciado en “Llerena” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 671

F. La doctrina de la Corte que

surge de otras sentencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 671

a) Las distintas peculiaridades de los casos . . . . . . . . . . . . 671

b) Momento del planteo de la cuestión

federal del juez imparcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677

c) Crítica a un argumento usado con

frecuencia para denegar recusaciones. . . . . . . . . . . . . . . 678

6. Límites constitucionales a la declaración

de nulidad (especialmente la “absoluta”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678

A. El axioma rector de la nulidad absoluta: la

protección de garantías constitucionales

de la persona sometida a proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . 678

B. La declaración de nulidad no puede

perjudicar normativamente al imputado. . . . . . . . . . . . . . . . 679

a) Idea básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679

b) Un ejemplo: la lesión del principio de

ne bis in idem y de alguna otra garantía. . . . . . . . . . . . 680

c) La falacia oculta (o no tanto) en estas

resoluciones: el sistema de nulidades es puesto

por encima de las garantías constitucionales. . . . . . . . . 681

C. Los argumentos usados para convalidar

violaciones de garantías constitucionales

(por ejemplo, fallo “Weissbrod”

de la Corte). Crítica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682

a) Incumplimiento de formas esenciales

o sustanciales del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682

b) Los institutos de “preclusión”

y “progresividad” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682

c) Nulidad y ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684

d) Cuestiones sobre la nulidad procesal

y su incidencia en el ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . 685

e) Otras ideas complementarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687

886

D. Las reglas en materia de nulidades no son

inconstitucionales; lo lesivo de la Constitución

son ciertas interpretaciones de dichas reglas . . . . . . . . . . . . 687

7. La teoría del “principio de la

descalificación procesal” del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 688

FALLOS DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

31-10-2006, “Sircovich, Jorge Oscar y otros s/Defraudación

por desbaratamiento de derechos acordados”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691

20-4-2010, “Recurso de hecho deducido

por César Alejandro Baldivieso en la

causa Baldivieso, César Alejandro s/Causa 4733”. . . . . . . . . . . . . . . 700

13-6-2013, “D., O. A. y otro s/Abuso

sexual agravado etc.”, causa 28.192/07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723

5-8-2014, “Duarte, Felicia s/Recurso de casación” . . . . . . . . . . . . . . . . . 727

26-12-2019, “P., S. M. y otro s/Homicidio simple” . . . . . . . . . . . . . . . . 736

FALLOS DE LA CÁMARA FEDERAL

DE CASACIÓN PENAL

Tribunal Oral Penal de la Tercera Circunscripción Judicial de la

Provincia de Corrientes, 23-2-2017, “Aranda, Yanina Soledad

p/Falso testimonio. Curuzú Cuatiá” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745

Sala III, 4-2-2010, “Cárdenas del Castillo, Milena

y otra s/Recurso de casación”, causa 11.464 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767

Sala II, 15-7-2010, “Storchi, Fernando Martín

y otros s/Recurso de casación”, causa 8361. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779

Sala IV, 22-12-2016, “Véliz, José Ángel y

otro s/Recurso de casación”, res. 1675/16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 808

BIBLIOGRAFÍA

Obras consultadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833

Revistas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 851

La nulidad en el proceso Penal .4° Edición Ampliada y Actualizada. Estudio del Código Procesal Penal de la Nación, del Código Procesal Penal Federal y códigos provinciales Autor: Pessoa, Nelson R.

Name: La nulidad en el proceso Penal .4° Edición Ampliada y Actualizada. Estudio del Código Procesal Penal de la Nación, del Código Procesal Penal Federal y códigos provinciales Autor: Pessoa, Nelson R.
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