La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el delito de lavado de dinero AUTOR: Gomez de Magalhaes, George
derecho penal economico
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el delito de lavado de dinero. Noción de culpabilidad de las personas jurídicas, por el empleo, en su actividad económica, de bienes, derechos o valores provenientes de ilícitos, frente a la criminalidad económica moderna. Casos “Lava Jato” y “mensalão”. La culpabilidad como defecto de organización plasmado en el hecho concreto. Los modelos de imputación de culpabilidad a las personas jurídicas. el modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. La culpabilidad en el modelo constructivista. Defecto de organización. programas de compliance. Las ineficientes acciones de los órganos y poderes del estado en respuesta a la sociedad. La empresa: el nido del lavado de dinero protegido por el blindaje de la irresponsabilidad penal. Derecho penal español, argentino, brasileño y comparado. 2018. 480 pp., ISBN 978-9974-745-65-0.
| introducción |
| La problemática científca abordada en el |
| contexto del área temática pertinente |
| 1. Delimitación del objeto de investigación............... 1 |
| 2. Hipótesis del trabajo............................................ 3 |
| 3. Aportes de la investigación realizada en el campo |
| temático al que pertenece y sus proyecciones o |
| transferencia científca .......................................... 5 |
| 4. Exposición enunciativa y justifcativa de la |
| metodología para la verifcación de la hipótesis y |
| estructura del trabajo............................................ 6 |
| Parte 1 |
| LA RESPONSABILIDAD PENAL |
| DE LA PERSONA JURÍDICA |
| Capítulo I |
| la resPonsabilidad Penal de la |
| Persona jurídica |
| 1. Introducción........................................................ 13 |
| 2. La criminalidad económica y la sociedad del riesgo.. 14 |
| 3. La vieja concepción: Societas delinquere |
| non potest ............................................................. 18 |
| 4. ¿Es realmente posible una teoría del delito para |
| personas jurídicas? ............................................... 20 |
| X GeorGe Gomes de maGalhães |
| Capítulo II |
| la resPonsabilidad Penal de las Personas |
| jurídicas en derecho comParado |
| 1. Introducción........................................................ 25 |
| 2. Derecho alemán .................................................. 26 |
| 3. Derecho italiano.................................................. 28 |
| 4. Derecho francés .................................................. 29 |
| 5. Derecho anglosajón............................................. 31 |
| Capítulo III |
| la resPonsabilidad Penal de la |
| Persona jurídica en esPaña |
| Una base para la responsabilidad penal de |
| las personas jurídicas en Argentina y Brasil1 |
| 1. Introducción........................................................ 33 |
| 2. El problema de la ausencia de responsabilidad |
| organizada/estructural ......................................... 39 |
| 3. Una teoría del delito para la persona jurídica ...... 39 |
| 4. Finalidad de la pena aplicada a las personas |
| jurídicas en el Derecho español ............................. 40 |
| 5. La teoría de la “ignorancia deliberada”: La |
| aplicabilidad de la doctrina al delito de lavado |
| de dinero en el seno de la persona jurídica ............ 42 |
| Capítulo IV |
| la culPabilidad como defecto de |
| orGanización Plasmado en el hecho concreto |
| 1. Introducción........................................................ 47 |
| 2. El defecto de organización como injusto de la |
| persona jurídica .................................................... 48 |
| 3. La conducta típica y antijurídica de una persona |
| física como presupuesto de la responsabilidad penal |
| de la empresa........................................................ 48 |
| 4. Otras características del modelo.......................... 49 |
| índice Xi |
| 5. Presupuestos para la conducta típica de la persona |
| jurídica: los requisitos del art. 31 bis..................... 49 |
| 6. La actuación en nombre o por cuenta de la persona |
| jurídica o en el ejercicio de actividades sociales ..... 50 |
| 7. La actuación en provecho de la persona jurídica.. 50 |
| 8. La doble vía para la fjación de la responsabilidad |
| de las personas jurídica ........................................ 51 |
| Capítulo V |
| la resPonsabilidad Penal de las |
| Personas jurídicas en arGentina |
| 1. Introducción........................................................ 53 |
| 2. La opinión doctrinaria tradicional en Argentina |
| (contra el reconocimiento de la responsabilidad |
| penal de las personas jurídicas) ............................ 62 |
| 3. La jurisprudencia de los tribunales ..................... 66 |
| 4. La responsabilidad de las personas jurídicas en el |
| nuevo Código Penal. Análisis de las razones expuestas |
| en las exposiciones de motivos del Anteproyecto .... 68 |
| 4.1. Las sanciones a las personas jurídicas en el |
| nuevo Código Penal ........................................... 71 |
| 4.2. Modo de aplicación de las sanciones ............. 75 |
| 4.3. Criterios para la determinación de la pena ... 77 |
| 5. La responsabilidad de las personas jurídicas en la |
| ley 27.401 (ley anticorrupción argentina) ............... 79 |
| Capítulo VI |
| resPonsabilidad Penal de las |
| Personas jurídicas en brasil |
| 1. Introducción........................................................ 81 |
| 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas |
| en la Constitución Federal..................................... 81 |
| 3. Responsabilidad penal de las personas jurídicas |
| en la ley 9605/98 .................................................. 86 |
| Xii GeorGe Gomes de maGalhães |
| Parte 2 |
| LOS MODELOS DE IMPUTACIÓN DE |
| CULPABILIDAD A LAS PERSONAS JURÍDICAS |
| Capítulo I |
| el modelo constructivista de |
| autorresPonsabilidad Penal emPresarial |
| 1. Introducción........................................................ 93 |
| 2. Estado de la cuestión .......................................... 101 |
| 3. La imputabilidad de las personas jurídicas.......... 103 |
| 4. El injusto en el modelo constructivista ................ 117 |
| 5. La persona jurídica como sujeto de imputación |
| penal..................................................................... 119 |
| 6. La imputación objetiva en el modelo |
| constructivista ...................................................... 120 |
| 7. El dolo de las empresas en el modelo |
| constructivista ...................................................... 123 |
| Capítulo II |
| la culPabilidad de las Personas jurídicas |
| en el modelo constructivista |
| 1. Introducción........................................................ 127 |
| 2. Estado de la cuestión .......................................... 127 |
| 2.1. Culpabilidad por la conciencia especial de la |
| persona jurídica (Hafter).................................... 136 |
| 2.2. Culpabilidad por el espíritu normativo de la |
| persona jurídica (Bush) ..................................... 137 |
| 2.3. Culpabilidad funcional del órgano (Schroth).... 137 |
| 2.4. Culpabilidad por la no evitación de los fallos |
| organizativos de la empresa (Hans Joachim Hirsch) .. 137 |
| 2.5. Culpabilidad por no la evitación de las |
| infuencias criminógenas de la persona jurídica |
| (Anne Ehrhardt) ................................................ 138 |
| 2.6. Culpabilidad por el carácter de la empresa |
| (Lampe)............................................................. 138 |
| 2.7. Culpabilidad por la conducción de la actividad |
| empresarial (Günter Heine)................................ 138 |
| 2.8. Culpabilidad por reprochabilidad ético-social |
| empresarial (Dannecker) ................................... 138 |
| índice Xiii |
| 3. Fundamento de la culpabilidad por defecto de |
| organización.......................................................... 139 |
| 3.1. Crítica del concepto de culpabilidad por |
| defecto de organización ..................................... 139 |
| 4. Culpabilidad de la persona jurídica por su cultura |
| empresarial en el incumplimiento de la legalidad... 140 |
| 5. La teoría de la pena en el modelo constructivista.. 140 |
| 5.1. Introducción................................................. 140 |
| 6. Los fundamentos teóricos de las sanciones a las |
| personas jurídicas................................................. 144 |
| 7. Sanciones ........................................................... 145 |
| 7.1. La imposición de sanciones o medidas |
| administrativas ................................................. 148 |
| 7.2. La imposición de las medidas de seguridad ... 149 |
| 7.3. La imposición de pena sin culpabilidad ........ 150 |
| 8. Las críticas al modelo constructivista.................. 150 |
| 9. Una defensa a las críticas del modelo de |
| autorresponsabilidad penal de la persona jurídica.. 156 |
| Capítulo III |
| el modelo de resPonsabilidad Penal |
| de las Personas jurídicas Por |
| defecto de orGanización |
| 1. La capacidad de acción de las personas jurídicas |
| en el modelo de defecto por organización ............... 163 |
| 2. El injusto en el modelo de defecto por |
| organización.......................................................... 163 |
| 3. La imputación objetiva en el modelo por defecto de |
| organización.......................................................... 165 |
| 4. El dolo en el modelo de defecto por organización.. 165 |
| 5. La culpabilidad en el modelo de defecto por |
| organización.......................................................... 166 |
| 5.1. Introducción................................................. 166 |
| 5.2. Estado de la cuestión ................................... 167 |
| 5.3. Autorregulación y culpabilidad de la propia |
| empresa ............................................................ 170 |
| Xiv GeorGe Gomes de maGalhães |
| Capítulo IV |
| el sistema de resPonsabilidad Penal de |
| Personas jurídicas en el derecho Penal esPañol |
| viGente y su relación con los modelos de |
| autorresPonsabilidad ProPios |
| 1. Introducción........................................................ 175 |
| 2. Estado de la cuestión .......................................... 175 |
| 3. El modelo de responsabilidad por atribución. |
| Especial referencia al modelo estadounidense........ 182 |
| 4. Actuación del empleado en el marco del empleo... 185 |
| 5. Intención de benefcio a la empresa ..................... 187 |
| 6. Modelo de atribución de responsabilidad en |
| Alemania............................................................... 189 |
| 7. Modelo de atribución de responsabilidad en |
| Colombia............................................................... 191 |
| Parte 3 |
| EL DELITO DE LAVADO DE DINERO |
| EN ARGENTINA Y EN BRASIL |
| Capítulo I |
| el lavado de dinero |
| marco jurídico internacional |
| 1. Introducción........................................................ 199 |
| 2. Marco jurídico internacional ............................... 202 |
| 3. El crimen de lavado de dinero en el derecho |
| comparado ............................................................ 204 |
| 3.1. La situación de las legislaciones sobre la |
| prevención del lavado de activos y fnanciamiento |
| del terrorismo en Latinoamérica ........................ 206 |
| 3.2. El modelo de responsabilidad de la ley |
| chilena .............................................................. 209 |
| 3.3. Compliance en Chile ..................................... 214 |
| 4. El lavado de dinero como parte de la criminalidad |
| empresarial........................................................... 216 |
| índice Xv |
| Capítulo II |
| el delito de lavado de dinero en brasil |
| (Ley 9613/98, redacción modifcada |
| por la ley 12.682/2012) |
| 1. El lavado de dinero: Concepto y etapas del proceso... 221 |
| 1.2. La impunidad como característica |
| criminológica irrefutable.................................... 225 |
| 1.3. Bien jurídico y sujetos del delito ................... 225 |
| 1.4. La técnica legislativa en la tipifcación del |
| delito de lavado de dinero .................................. 227 |
| 1.5. Tipicidad ...................................................... 228 |
| 1.6. La forma asemejada...................................... 233 |
| 1.7. Motivos de aumento de la pena ..................... 236 |
| 1.8. Motivo de disminución y perdón judicial ....... 237 |
| 1.9. La pena y el juicio penal ............................... 239 |
| Capítulo III |
| los casos “lava jato” y “mensalão” |
| Los delitos de lavado de dinero en el seno de |
| personas jurídicas legales (constructoras, agencias |
| bancarias, agencias de publicidad, instituciones |
| fnancieras y partidos políticos) y personas jurídicas |
| creadas a los efectos de esas prácticas |
| delictivas (empresas de pantalla) |
| 1. El caso “Lava Jato”: Las constructoras y empresas |
| de pantalla para la práctica de lavado de dinero .... 241 |
| 2. El caso “Mensalão”: Las personas jurídicas como |
| interpósitas personas en la estructura criminal |
| para la práctica de lavado de dinero (bancos, |
| agencias de publicidad, partidos políticos, etc.)....... 245 |
| Capítulo IV |
| el delito de lavado de dinero en arGentina |
| (Ley 25.246, redacción modifcada por la ley 26.683) |
| 1. Introducción........................................................ 253 |
| 2. Estado de la cuestión .......................................... 253 |
| 3. Las instituciones nacionales responsables por la |
| prevención y el combate del lavado de dinero ......... 259 |
| Xvi GeorGe Gomes de maGalhães |
| Parte 4 |
| LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE |
| EN ARGENTINA Y EN BRASIL |
| (Los programas y un análisis de las medidas |
| adoptadas por las dos naciones en el combate a la |
| corrupción y al lavado de dinero dentro de la empresa) |
| Capítulo I |
| ProGramas de cumPlimiento |
| en derecho Penal |
| 1. Introducción........................................................ 265 |
| 2. La contribución del derecho penal a los programas |
| de compliance........................................................ 269 |
| 3. La contribución de los programas de compliance |
| al Derecho penal ................................................... 273 |
| 3.1. La imputación y los programas de |
| cumplimiento .................................................... 273 |
| 4. El ofcial de cumplimiento y responsabilidad penal |
| de las personas jurídicas en Argentina .................. 277 |
| 4.1. Principales sanciones que podrían imponerse |
| por incumplimiento ........................................... 283 |
| 4.2. El ofcial de cumplimiento y la imputación |
| penal a la persona jurídica por el delito de lavado |
| de dinero........................................................... 286 |
| Capítulo II |
| el escenario actual de la leGislación |
| sobre el compliance en brasil |
| 1. Introducción........................................................ 289 |
| 2. Estado de la cuestión .......................................... 289 |
| índice Xvii |
| 3. Estado actual de la legislación en materia de |
| anticorrupción ...................................................... 290 |
| 3.1. Convenios internacionales suscriptos y |
| ratifcados por Brasil......................................... 290 |
| 3.2. Existencia de leyes y regulación local ........... 290 |
| 3.3. Principales obligaciones derivadas de la |
| legislación local................................................. 291 |
| 3.4. Principales sujetos obligados al cumplimiento |
| de la normativa ................................................. 292 |
| 3.5. Existencia de un ente fscalizador del |
| cumplimiento de la regulación y sanciones ante |
| su inobservancia ............................................... 293 |
| 3.6. Principales sanciones que podrían imponerse |
| por incumplimiento ........................................... 293 |
| 4. Estado actual de la legislación sobre el lavado de |
| dinero y la fnanciación del terrorismo................... 295 |
| 4.1. Convenios internacionales suscriptos y |
| ratifcados por Brasil......................................... 295 |
| 4.2. Existencia de leyes y regulación local ........... 296 |
| 4.3. Principales obligaciones derivadas de la |
| legislación local................................................. 297 |
| 4.4. Principales sujetos obligados al cumplimiento |
| de la normatividad ............................................ 297 |
| 4.5. Existencia de un ente fscalizador en el |
| cumplimiento de la regulación y sanciones ante |
| su inobservancia ............................................... 298 |
| 4.6. Principales sanciones que podrían imponerse |
| por incumplimiento ........................................... 298 |
| Xviii GeorGe Gomes de maGalhães |
| Parte 5 |
| CULPABILIDAD DE LAS PERSONAS |
| JURÍDICAS, POR EL EMPLEO, EN SU |
| ACTIVIDAD ECONÓMICA, DE BIENES, |
| DERECHOS O VALORES PROVENIENTES |
| DE ILÍCITOS, FRENTE A LA CRIMINALIDAD |
| ECONÓMICA MODERNA, EN EL DERECHO |
| PENAL ARGENTINO Y BRASILEÑO |
| Viejas fórmulas para el combate del delito frente a las |
| nuevas formas de criminalidad en el seno de la empresa |
| Capítulo I |
| el delito de lavado de dinero en |
| arGentina y las ineficientes acciones |
| de los órGanos y Poderes del estado |
| en resPuesta a la sociedad |
| 1. Introducción........................................................ 303 |
| 2. Los números de la UIF y del Poder Judicial. El |
| retraso de respuesta a la sociedad (juicios y |
| condenas) ante a la creciente criminalidad |
| económica en el lavado de dinero........................... 304 |
| 3. Régimen Administrativo Sancionador .................. 307 |
| 4. Colaboraciones Judiciales ................................... 309 |
| 5. Querellas en el año de 2013................................. 310 |
| 6. Colaboraciones judiciales .................................... 317 |
| 7. Querellas en el año 2014 ..................................... 317 |
| Capítulo II |
| el delito de lavado de dinero en |
| brasil y la ineficiencia del estado |
| en sus acciones y resPuestas |
| 1. Introducción........................................................ 323 |
| 2. Los números de la Comisión Administrativa |
| Financiera (COAF) y del Poder Judicial: El retraso |
| en dar respuestas a la sociedad (juicios y condenas) |
| ante la creciente criminalidad económica del lavado |
| de dinero............................................................... 324 |
| índice XiX |
| Capítulo III |
| la emPresa: el nido del lavado de |
| dinero ProteGido Por el blindaje |
| de la irresPonsabilidad Penal |
| 1. Introducción........................................................ 331 |
| 2. El empleo en la actividad económica de los bienes, |
| derechos o valores provenientes del delito de lavado |
| de dinero............................................................... 332 |
| 3. La sentencia 25.191/14: El caso italiano de |
| reconocimiento del fenómeno asociativo como |
| actividad previa al delito de lavado de dinero......... 341 |
| Capítulo IV |
| noción de culPabilidad de las Personas jurídicas, |
| Por el emPleo, en su actividad económica, de bienes, |
| derechos o valores Provenientes de ilícitos, frente |
| a la criminalidad económica moderna, en el |
| derecho Penal arGentino y brasileño |
| 1. La culpabilidad de las empresas en el delito de |
| lavado de dinero en la legislación argentina y |
| brasileña............................................................... 345 |
| 2. Defecto de organización versus defecto de |
| organización intencional........................................ 350 |
| 3. Defecto de organización intencional: Una realidad |
| que el Estado no quiere ver para impulsar |
| los cambios necesarios para la imputación de |
| responsabilidad penal a las personas jurídicas |
| delincuentes y culpables........................................ 352 |
| 4. Defecto de organización intencional: La necesidad |
| del desvelar la impunidad del ente colectivo nacido |
| con defecto de organización intencional................. 362 |
| conclusión |
| Conclusión principal.................................................. 371 |
| Conclusiones derivadas.............................................. 380 |
| XX GeorGe Gomes de maGalhães |
| referencias biblioGráficas |
| Referencias bibliográfcas........................................... 391 |
| Legislaciones, normas y convenciones internacionales .... 400 |
| Páginas on line de los órganos estatales y otros.......... 402 |
| aPéndice |
| Apéndice.................................................................... 405 |
